Bogotá D.C.
Señores:
CORTE CONSTITUCIONAL.
E.S.D.
Ref. Asunto: ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD.
Actor: FERNEY ANDRADE SALINAS RIAÑO
Accionado: Ley 1182 de 2008
Expediente:
FERNEY ANDRADE SALINAS RIAÑO identificado con la cedula de ciudadanía numero 79‘962.735 de Bogotá D.C., actuando en mi calidad de ciudadano Colombiano y en ejercicio de los derechos que la Constitución de la República de Colombia me confiere, por medio del presente escrito manifiesto a su honorable despacho que interpongo acción de inconstitucionalidad contra las normas que a continuación entro a relacionar, por encontrarlas contrarias a la Constitución:
I. Normas demandadas.
1) Formulo acción pública de constitucionalidad contra los artículos 3 parcial literal a; articulo 4 parcial; y 6 parcial de la ley 1182 DE 2008[1] por medio de la cual se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble, en las partes que a continuación se resalta en negrilla y letra cursiva.
ARTÍCULO 3o. REQUISITOS. Para la aplicación de este proceso especial se requiere lo siguiente:
a) Que el inmueble sometido a este proceso tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años y cuya inscripción corresponda a la llamada falsa tradición;
(…)
ARTÍCULO 4o. TITULAR DE LA ACCIÓN. Quien tenga título o títulos registrados que se enmarquen en la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970 podrá, mediante abogado inscrito, presentar demanda por escrito ante el Juez Civil o Promiscuo Municipal, correspondiente a la ubicación del inmueble, para que, previa inspección al inmueble, sanee su titulación por providencia debidamente motivada, la cual en firme, será inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente, como modo de adquirir.
ARTÍCULO 6o. ANEXOS. A la demanda deberá adjuntarse la certificación de la autoridad competente de que tratan los literales d) y e) del artículo 3o de la presente ley. Igualmente deberá anexarse el certificado de tradición del inmueble, el título inscrito, el certificado catastral del predio y el poder debidamente otorgado. La autoridad competente para expedir las anteriores certificaciones tendrá un término perentorio de quince (15) días hábiles para hacerlo, so pena de incurrir en falta grave.
II. Antecedentes de la demanda.
1. Decreto-ley 1250 de 1970:
El artículo 7º del Decreto-ley 1250 de 1970 creó una nueva figura en el Derecho de la Propiedad Inmueble en Colombia, al determinar que en las secciones o columnas de las que consta el Folio de Matrícula Inmobiliaria, la sexta se destina a la inscripción de títulos que conlleven la falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio, que se entiende como la inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos, que se hace a favor de una persona a quien otra que carece de dominio o propiedad sobre un inmueble o derecho vendido, le ha hecho acto de transferencia por cualquiera de los medios establecidos en la ley. Esa inscripción se lleva en la sexta columna o sección del folio de matrícula correspondiente[2].
La llamada falsa tradición, no es más que una inscripción que se hace a favor de una persona a quien otra que carece de dominio sobre el bien o el derecho vendido[3].
2. Exposición de motivos de la ley 1182 de 2008. Bogotá, D. C., 26 de mayo de 2005. PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY NUMERO 319 DE 2005 CAMARA Por medio de la cual se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
Exposición de motivos de la ley 1182 de 2008. Bogotá, D. C., 25 de agosto de 2006.GACETA DEL CONGRESO 329 PROYECTO DE LEY 102 DE 2006 SENADO. Por medio de la cual se establece un proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble[4]:
Tanto la HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES, como el HONORBLE SENADO DE LA REPUBLICA para justificar la importancia del proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble en Colombia, presentan la siguiente exposición de motivos, para justificar de manera razonable la importancia de dicho proyecto de ley:
Ambas Corporaciones parten de los postulados señalados en el Código Civil, según los cuales:
(i) El artículo 669, define el dominio o la propiedad como el derecho real en una cosa para que la persona pueda usarla, gozar y disponer de ella no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
(ii) Y el artículo 762 del mismo estatuto, define la posesión como la tenencia de una cosa acompañada del ánimo de señor y dueño.
Como se puede advertir en la exposición de motivos, el Honorable Senado de la República considera que entre las dos hay diferencias de fondo y de forma; (…), pues en principio, tanto al propietario como al poseedor corresponden los derechos tradicionales de usar, gozar y disponer de las cosas, pero al primero la ley le adiciona la titularidad que puede ostentar ante la colectividad para perseguir su derecho y hacerlo respetar, por supuesto siempre y cuando el ejercicio del mismo no vulnere el interés general.
El derecho de propiedad tradicionalmente ha sido concebido como un derecho subjetivo o como una función social, (…), a continuación el Honorable Senado de la República hace una referencia histórica de la importancia que ha tenido el derecho de propiedad[5], y luego señala que: (…) la Constitución de 1991, en primer lugar, ratificó la función social de la propiedad sumándole la función ecológica, y en segundo, estableció el derecho de acceso a la propiedad en el marco del proceso de democratización de la propiedad. Tanto la función ecológica como la democratización de la propiedad en 15 años de vigencia de la Constitución Política permanecen incólumes, esto es, el Estado no ha creado los suficientes instrumentos para convertir esos anhelos y programas en auténtica realidad.
En el marco del espíritu y texto del artículo 64 de la Constitución Política, este proyecto podría convertirse en un instrumento de democratización de la propiedad, en la medida en que quienes ostentan falsa tradición, podrían sanear sus títulos y disfrutar íntegramente de su derecho de propiedad. Esto es, hacerlo valer a plenitud en desarrollo de sus necesidades y además para que acceda al crédito de las entidades bancarias ofreciendo como garantía precisamente el derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles y obtener estos el subsidio a la vivienda de interés social como programa central del gobierno.
Además, en esta exposición de motivos el Senado de la República interpreta que, (…) La Constitución de 1991 clasifica los derechos en fundamentales, sociales, económicos y culturales, y colectivos y del ambiente. La propiedad no está incluida en el título primero de la Constitución como derecho fundamental, sino que hace parte del título segundo, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales.
Sin embargo, la propiedad está relacionada con varios derechos fundamentales, entre los cuales podrían citarse el reconocimiento de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad y la vida, e inclusive la vivienda, como se advirtió en precedencia, en tanto el derecho a la propiedad puede reflejar creatividad y es un medio de subsistencia que coadyuva el desarrollo de la propia personalidad.
Nada impide en consecuencia, considerarla como derecho fundamental, por la relación que puede tener con los derechos fundamentales que la Constitución describe como tales y con otros de especial significación. Precisamente, este tratamiento le ha dado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.
En razón de la categoría que corresponde al derecho de propiedad y frente a la necesidad de extenderlo, ojalá para todos los colombianos, en aras de materializar el interés general que consagra el artículo 1º de la Constitución Política, el artículo 64 de la misma impone al Estado el deber de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra con el propósito de que cuenten con un instrumento de trabajo útil y eficaz para las actividades que regularmente realizan.
Continua la exposición de motivos indicando que, al tener el país un mecanismo para sanear la falsa tradición como el que se propone, tratados internacionales como el TLC, tendrían un gran volumen de inmuebles que serían garantía para las transacciones que en él se llevarán a cabo, y desde el punto de vista de los programas de vivienda que está impulsando el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, desaparecería el obstáculo actual de la titulación falsa o irregular, pues podrían construirse viviendas en los inmuebles que atraviesan esa situación y que llegaría a sanearse debidamente. Es sin duda alguna un provecho palpable y a corto tiempo que haría efectivo otro de los derechos que consagra la Constitución Política de 1991, que es la vivienda digna.
Según el estudio desarrollado en más de 145 países por el Banco Mundial “Doing business in 2005 eliminando obstáculos al crecimiento”, debido a que se ven obligados a pagar altos costos de operación para obtener un título de propiedad formal, muchos aspirantes a empresarios poseen activos informales que no pueden utilizar como garantía para obtener un crédito. Esto es lo que De Soto denomina el “capital muerto”. La solución es sanear los títulos de propiedad con costos en tiempo y dinero, mínimos.
Con ello permitiremos que más colombianos puedan acceder a la propiedad real, tal como lo propuso y ratificó el Presidente Álvaro Uribe Vélez, en su discurso de posesión del pasado 7 de agosto.
En efecto, la propiedad irregular no permite al propietario el ejercicio íntegro de su derecho, pues la adquisición viciada continúa viciada en el nuevo propietario y los distintos actos que el segundo realice no eliminan o purgan la irregularidad. Sencillamente, quien ostenta falsa tradición, cumpliendo los requisitos que se exigen en esta ley, puede elevar su condición de propietario irregular a la condición de propietario legítimo. Dicho con otras palabras, el Estado le abriría un camino al propietario de inmuebles con falsa tradición para que la normalice, y de este modo no haría sino reconocer oficial y legalmente un hecho.
Hagamos de nuestro Estado Social de Derecho, un estado de verdaderos ciudadanos que puedan disfrutar de este calificativo siempre y cuando sean libres y propietarios[6].
III. Fundamentos jurídicos de la demanda.
Considero que los apartes aquí demandados son Inconstitucionales por contrariar el artículo 1 de la Constitución (Estado social de derecho); el artículo 13 de la Constitución (Derecho a la igualdad) y el artículo 4 de la Constitución (Supremacía de la Constitución), pues le exigen al poseedor como requisitos para sanear su propiedad que el inmueble sometido a este proceso tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años y cuya inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970. Exigencias que resultan desproporcionadas y hacen una discriminación odiosa frente a las personas que no han inscrito el titulo traslaticio de dominio en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, pues si no han efectuado este registro no pueden beneficiarse de esta ley, evento que contraria abiertamente el espíritu de la misma señalado en la exposición de motivos relacionada en el acápite anterior.
1. Cargo por violación al estado social de derecho (Art 1 C.P.):
Reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que la clausula Constitucional que hace referencia al Estado Social de Derecho no es un simple adorno gramatical que realza la belleza semántica de nuestra Constitución, sino que por el contrario es un precepto vinculante que es exigible ante todas las autoridades públicas, especialmente ante el legislador, quien se encuentra obligado a garantizar la justicia y la equidad en el ejercicio de su competencia legislativa, pues bien, en el caso que se examina podemos encontrar que este principio ha sido menoscabado por lo menos en los siguientes sentidos[7]:
(i) Principio de la dignidad humana:
Si bien la Corte ha insistido reiteradamente que ningún derecho es absoluto en Colombia, sino que estos deben ser ponderados entre sí, según el caso concreto, se afirma doctrinaria y jurisprudencialmente, que el principio y derecho fundamental de dignidad es superior a todos los demás y que tiene características de absoluto, hasta el punto de ser presentado como el fundamento de los demás principios y derechos fundamentales[8].
En este sentido, desde el punto de vista del objeto de protección entendido por la Corte como el -vivir bien-, encontramos que los apartes aquí demandados además de contrariar el artículo 1, también vulneran el artículo 51 y 64 de la Constitución, y así lo entendió el legislador en la exposición de motivos de este proyecto de ley, donde resalto que los móviles esenciales que lo impulsaban para crear esta ley eran los siguientes:
1. La función social de la propiedad;
2. La Democratización del derecho a la propiedad Art 64 C.P;
3. La propiedad como derecho fundamental;
Si entendemos correctamente el querer del legislador de hacer efectivos los principios anteriormente enumerados, no encontramos justificación para que se le imponga una barrera tan grande a los poseedores de bienes inmuebles que no tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
Pues con la exigencia de este requisito se pierde la efectividad de los principios que le sirvieron de fundamento a la ley y que propenden por la dignidad de este grupo especial de personas, mas aun cuando el origen de este tipo de propiedad no es un derecho, sino un hecho, y además debe advertirse que en la actualidad, al ser la posesión un hecho, no un derecho, los actos que versen sobre ella no están sujetos a registro de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 1250 de 1970[9].
Entonces el legislador cae en la confusión generada por el Decreto 1250 de 1970 ya examinado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y que se decidió de la siguiente manera[10]: Siendo la posesión un hecho con consecuencias en el mundo del derecho, ¿el artículo 7 del Decreto-ley 1250 de 1970 clasifico la posesión en 2 categorías, (i) la primera posesión material y (ii) la segunda posesión formal?.
La Corte Suprema de Justicia resuelve diciendo que la posesión material es la única que existe en el sistema jurídico patrio, porque dado el carácter económico de dicha posesión y la función social de la propiedad, quien adquiere un inmueble no lo hace para tener simplemente un título o un derecho abstracto sobre el mismo, sino para satisfacer necesidades o utilizarlo y extraer de él lo que requiera, en fin.
Por esto, la Corte tiene explicado que la posesión inscrita a que aluden los artículos 785, 789 y 790 del Código Civil, entre otros, no tiene razón de ser, porque si por definición la posesión es la tenencia de una cosa determinada (artículo 762, ibídem), sin calificarla, el ordenamiento positivo “solo podía referirse a la material, que es la de la historia, la primera experiencia patrimonial humana, el primer ensayo de libertad sobre las cosas y el perpetuo señorío del hombre sobre ellas, en todos los tiempos y lugares (…), porque el alcance histórico, humano, social e ideológico de la palabra le da a ésta su contenido esencial de hecho o fenómeno objetivo o corpóreo ”[11].
De ahí que como en el mismo antecedente se señaló, la posesión material es la que realiza la “función social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humanas”, mientras que la “posesión inscrita no es nada de esto, ni logra nada de esto”, pues la “anotación en un libro carece en sí, intrínsicamente, de los elementos propios de la posesión, porque no es acto material y menos aún conjunto de actos materiales sobre la cosa, requerido para probar posesión; no es poder físico, ni esfuerzo ni trabajo, lo único apto para producir los efectos posesorios; ni obstáculo para que a espaldas de los inscripciones se desarrollen los hechos y la vida de manera incontenible”.
Por manera que si en la posesión material, es decir, en la única posesión que existe, el poseedor no se hizo al dominio de la cosa por alguna falla jurídica, bien porque se descubre que el antecesor, pese a toda la apariencia, no era dueño de lo que pretendía transmitir, ya por alguna falencia de la tradición del dominio, resulta claro que, respecto de los bienes raíces, no se puede confundir o entremezclar la obtención de la posesión con la transmisión del derecho de dominio. En esa medida, no es dable exigir para que haya tradición de la posesión, la inscripción del justo título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, porque el artículo 764, inciso 3º del Código Civil no establece ese requisito.
Así que tratándose de inmuebles, el término “tradición”, contenido en el precepto en cuestión, respecto de la posesión material, debe entenderse referido a la entrega efectiva del bien, todo conforme a las reglas generales que gobiernan ese fenómeno (artículo 740 del Código Civil), que no a las especiales sobre el registro del titulo, porque éstas resultan incompatibles con aquéllas, pues como se explicó, la única posesión que se aviene al sistema jurídico patrio, es la material, y no la inscrita -o formal- o , entrega que como lo ha señalado la Corte, puede satisfacerse por “cualquier medio que el comprador convenga con el vendedor, o por formas similares a las enumeradas en los artículos 754 y 755 del Código Civil, y que permitan al comprador recibir el bien y entrar en posesión del mismo”[12], porque al fin de cuentas, como se previene en el artículo 1605, ibídem, la obligación de “dar” comprende también la de “entregar” la cosa[13].
Continua la Corte expresando que la técnica legislativa tanto del Codigi Civil, como de las leyes que desarrollan sus preceptos caen en (…) confusión o sinonimia, ejemplo claro de este fenómeno lo constituye el artículo 753 del Código Civil, en el cual se “habla de tradición, cuando, con todo rigor, se ha debido hablar de pseudotradición, falsa tradición, presunta tradición, pretendida tradición o simplemente entrega, por cuanto una tradición en que el tradente carezca del dominio es nula y degenera en una genuina entrega (véase el art. 1501 colon 2°). La norma en comento (el art. 753) dispone que tal tradición da al adquirente ‘el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía’. Este derecho no nace de la tradición sino de la entrega. Por consiguiente, pseudotradición, falsa tradición, presunta tradición, pretendida tradición, tradición nula por carecer el tradente del dominio y entrega son expresiones equivalentes”[14].
Siendo claro, entonces, que para hablar de posesión regular no se requiere que el justo título sea inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, (…) sino de la entrega efectiva de la posesión y que la misma provenga del verus domino (…).
De este modo, considero que la normatividad aquí demandada esta atentando contra el estado social de derecho, pues como bien lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia la posesión material es la que verdaderamente realiza el Estado Social de Derecho y es la respuesta popular a la negativa gubernamental y legislativa de democratizar la propiedad en nuestro país.
2. Cargo por violación al derecho de igualdad (Art 13 C.P.):
En el texto de la ley el legislador estableció que personas se pueden beneficiar con el proceso especial para el saneamiento de la propiedad, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
1. Ser poseedor de bienes inmuebles cuya extensión en el sector urbano no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a diez (10) hectáreas, siempre y cuando su precaria tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de dichas actividades (Art 1).
2. Que tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva y.
3. Que la inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
De lo anterior podemos concluir que la ley parte de un mismo núcleo de personas: Los poseedores.
Y luego discrimina a ese núcleo en dos categorías adicionales:
1) Los que tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos y que la inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
2) Y los que no tengan ese título registrado durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos y que la inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
La discriminación es odiosa e injusta en el sentido que solo los primeros son los que se pueden beneficiar con el proceso especial para el saneamiento de la propiedad inmueble, es decir quienes estén ejerciendo la posesión formal, distinción que no es razonable y proporcional, que incluso contraria la exposición de motivos invocada por el legislador para justificar la existencia de esta ley, y desiguala a un grupo que desde el punto de vista factico –Los poseedores de bienes inmuebles- son iguales y están en las mismas condiciones jurídicas frente a la ley, evento que vulnera el artículo 13 de la Carta por lo menos en los siguientes sentidos:
1) La prohibición de las discriminaciones, pues la interpretación de esta Corporación dispone que todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación.
2) La fijación del deber estatal de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
3) El deber de adopción de medidas a favor de grupos históricamente discriminados o marginados, es decir, el deber de establecimiento de acciones afirmativas.
4) El mandato especial de protección a favor de las personas puestas en estado de debilidad manifiesta.
Sobra recordar en esta demanda, que el grueso de las personas que invocan la posesión material, son las que tienen menos oportunidades y las que representan la pobreza y desigualdad social de nuestra nación, son el resultado de la violencia, el desplazamiento y el olvido gubernamental, y así lo entendió el propio legislador en la exposición de motivos de la presente ley.
3. Cargo por violación al Principio de la supremacía de la Constitución (Art 4 C.P):
Nada mejor nos demuestra la inconstitucionalidad que aquí se demanda, que los propios argumentos del legislador, pues aquel nos dice que la constitución clasifica los derechos en fundamentales, sociales, económicos y culturales, y colectivos y del ambiente. La propiedad no está incluida en el título primero de la Constitución como derecho fundamental, sino que hace parte del título segundo, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales.
Sin embargo, la propiedad está relacionada con varios derechos fundamentales, entre los cuales podrían citarse el reconocimiento de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad y la vida, e inclusive la vivienda, como se advirtió en precedencia, en tanto el derecho a la propiedad puede reflejar creatividad y es un medio de subsistencia que coadyuva el desarrollo de la propia personalidad.
Nada impide en consecuencia, considerarla como derecho fundamental, por la relación que puede tener con los derechos fundamentales que la Constitución describe como tales y con otros de especial significación. Precisamente, este tratamiento le ha dado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.
En razón de la categoría que corresponde al derecho de propiedad y frente a la necesidad de extenderlo, ojalá para todos los colombianos, en aras de materializar el interés general que consagra el artículo 1º de la Constitución Política, el artículo 64 de la misma impone al Estado el deber de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra con el propósito de que cuenten con un instrumento de trabajo útil y eficaz para las actividades que regularmente realizan.
(…) y a corto tiempo que haría efectivo otro de los derechos que consagra la Constitución Política de 1991, que es la vivienda digna.
De lo anterior se desprende que la normatividad aquí demandada carece de toda razonabilidad y justificación, pues si el legislador entiende claramente los principios y valores Constitucionales en los que fundamenta la ley, pero al final decide imponerle una barrera tan absurda para el goce de los mismos, lo que advierte es una falta de técnica legislativa que raya en la sospecha, menoscaba el interés general y atenta directamente contra el artículo cuarto que consagra el principio de la supremacía de la Constitución, el que a su vez hace que el estado social de derecho no se quede en un mero epígrafe literario, de tal manera que el sentido de la violación de este articulo se materializa en los siguientes aspectos:
1) La Constitución como norma jurídica de aplicación y de exigibilidad directa.
2) La Constitución como norma que somete y determina la vigencia de otras leyes.
3) La supremacía de la Constitución en el plano de la interpretación Constitucional.
Petición especial:
Atendiendo a las anteriores consideraciones y debido a la importancia social y económica de esta norma para un numero undeterminado de precarios poseedores, le solicito a esta corporación de la manera mas respetuosa posible, se sirva adelantar un juicio de razonabilidad que contemple las siguientes consideraciones:
IV. Fundamento de razonabilidad estricta.
Es evidente que la teoría jurídica moderna ha sufrido transformaciones profundas, todas ellas adoptadas por nuestra Carta Política e interpretadas de manera acertada por nuestra Honorable Corte Constitucional, en ese sentido se ha establecido que las normas jurídicas deben estar cobijadas por criterios de razonabilidad acordes con los fines perseguidos por el Estado Social de Derecho.
En el presente caso no encontramos fundamentos suficientemente razonables que se ajusten a los fines perseguidos en la Carta, es por ello que a través del siguiente Test de Razonabilidad buscaremos demostrar su inconstitucionalidad:
Para dar inicio a la siguiente argumentación considero que es válido formular la siguiente pregunta frente al problema generado con la normatividad aquí demandada:
Se pregunta la parte actora, si la decisión adoptada por el legislador de imponer el requisito a los poseedores de tener el título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, que corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970, tiene un fundamento objetivo y razonable acceder al proceso especial de titulación de tierras contemplado en la ley 1182 de 2008; O si por el contrario le impone una carga desproporcionada a los mismos, que por virtud de la misma ley no están obligados a cumplir, y con ello se les vulnera el derecho fundamental al Estado Social de derecho, a la igualdad y en consecuencia al principio de la supremacía de la Constitución?
Intensidad del test de razonabilidad:
La jurisprudencia nacional ha distinguido 3 clases de test según su intensidad, (1. leve, 2. intermedio y 3. estricto) para el presente caso es necesario dar aplicación al test más estricto, en primer lugar debido a que se está vulnerando directamente el derecho a la igualdad de los ciudadanos para acceder a un derecho fundamental; Y en segundo lugar porque con esta medida se está restringiendo el goce de los derechos fundamentales reconocidos en la carta, -en el alcance y el sentido que se ha expuesto en esta demanda-.
Esto implica que el control de legalidad que se debe ejercer por este Honorable despacho debe ser el más exigente y como consecuencia del mismo es necesario precisar los siguientes elementos:
Idoneidad:
Aquí analizaremos si el fin perseguido con la medida es constitucionalmente legítimo:
1) Análisis del fin buscado por la medida:
a) El fin buscado por la medida debe ser legitimo:
Encontramos a lo largo de la normatividad diseñada por el legislador que el fin que se persigue es constitucionalmente legitimo, como es (i) materializar el estado social de derecho, (ii) democratizar la propiedad, (iii) hacer efectivo el derecho a la propiedad especialmente de las personas con mayor dificultad de acceder a la misma, (iv) acceder efectivamente a una vivienda digna, (v) hacer de Colombia un país de propietarios y las demás señaladas por el legislador en la exposición de motivos.
Tomando como base lo anterior, en la presente demanda partimos de la premisa que el fin perseguido por el legislador es constitucionalmente legitimo.
b) El fin buscado por la medida debe ser importante:
De igual manera encontramos la medida importante, en el sentido de querer que se materialicen los principios derechos y valores fundamentales señalados en el literal anterior.
c) El fin buscado por la medida debe ser imperioso:
En este punto del test encontramos que el fin buscado con la ley 1182 de 2008 si es urgente, en la medida que todo estado que se pregone democrático en estricto sentido, debe propender porque sus capas sociales no muestren una desigualdad abismal, como es el caso Colombiano, donde se requiere de este tipo de medidas legislativas para reducir los niveles de violencia generada por la desigualdad de oportunidades y de acceder a la riqueza.
Necesidad:
Aquí analizamos la razonabilidad del medio utilizado, en nuestro caso el requisito de tener el título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, que corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970, señalado en la ley 1182 de 2008:
2) Análisis del medio empleado:
a) El medio debe ser adecuado:
Consideramos que el medio utilizado por el legislador para alcanzar el fin propuesto no es el más adecuado, pues obliga a los poseedores a registrar el titulo con 5 años de anterioridad en la oficina de instrumentos públicos, requisito que no era exigido por el mismo Decreto ley 1250 en su artículo 2, hecho que se convierte en un requisito de procedivilidad para acceder a este proceso especial; de igual modo le da vida jurídica a un fenómeno ajeno a nuestra legislación como lo es la posesión formal, que no favorece al poseedor que tiene un vinculo real con la cosa, sino que por el contrario beneficia al poseedor que por el mero diligenciamiento de un papel se reputa poseedor, así no tenga relación material con la cosa, lo que contradice abiertamente el espíritu de la misma norma.
b) El medio debe ser conducente:
La conducencia del medio implica que con la implementación de este el legislador logre un postulado Constitucional, para el caso encontramos que el requisito de tener el título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, que corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970, desnaturaliza a la norma que le da fundamento y la aleja de conseguir un fin Constitucionalmente perseguido, por lo tanto el medio no es conducente.
c) El medio debe ser necesario:
El análisis de la necesidad del medio implica que esta medida sea imposible de remplazar por un medio alternativo menos lesivo.
En el caso examinado encontramos que esta medida es innecesaria para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido..
V. Anexos de la demanda.
Acompaño la presente demanda con los siguientes anexos:
1) Original de la demanda y 4 copias para traslado.
VI. NOTIFICACIONES:
Recibo notificaciones en la calle 78 número 69h – 08 Barrio las Ferias de la ciudad de Bogotá D.C.
Atentamente;
FERNEY ANDRADE SALINAS RIAÑO.
C.C. 79´962.735 de Bogotá D.C.
[1] Ley 1182 de 2008. Diario Oficial No. 46.865 de 8 de enero de 2008. Por medio de la cual se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
[2] El folio de matrícula inmobiliaria consta de seis secciones o columnas, con la siguiente destinación:
(i) La primera columna, para inscribir los títulos que conlleven modos de adquisición, como la prescripción adquisitiva de dominio, la sucesión por causa de muerte, la ocupación, la accesión y la tradición.
(ii) La segunda columna, para inscribir gravámenes, como las hipotecas y la anticresis.
(iii) La tercera columna, para la anotación de las limitaciones y afectaciones del dominio, como el usufructo, la propiedad horizontal y el patrimonio de familia.
(iv) La cuarta columna, para la inscripción de medidas cautelares, como embargos, demandas y prohibiciones judiciales o administrativas.
(v) La quinta columna, para inscribir títulos de tenencia constituidos por escritura pública o decisión judicial, como arrendamientos, comodatos, derechos de retención.
(vi) La sexta columna, para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio.
[3] Conclusiones.
1. La falsa tradición se refiere a los actos que no se derivan del derecho de propiedad o dominio.
2. Si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso.
3. De esta consulta se enviará copia al grupo interno de trabajo de estudio, doctrina y jurisprudencia para lo de su competencia.
1. Exposición de motivos de la ley 1182 1/18 GACETA DEL CONGRESO 329 PROYECTO DE LEY 102 DE 2006 SENADO. por medio de la cual se establece un proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
[5] (…) desde el derecho romano ha permitido a su titular ejercer las facultades de usar, gozar y disfrutar de los bienes, de modo que pueda satisfacer tanto las necesidades individuales, como también las de su familia. Es parte de la actividad productiva y creadora que puede desarrollar el ser humano, en la medida en que materialice el resultado de su esfuerzo en algo que utilice en beneficio propio y de los demás.
En la revolución francesa el derecho de propiedad estuvo colocado en el mismo nivel de la libertad y la igualdad, en el entendido de que estos derechos individuales, definidos hoy como derechos fundamentales, necesitan de un medio para hacerse efectivos y ese medio es precisamente la propiedad.
La Constitución de 1886 otorgó a la propiedad el atributo de derecho individual con las limitaciones que le imponían las leyes y el derecho ajeno. Es decir, el titular del derecho podía ponerlo en práctica arbitrariamente como decía el Código Civil, pero respetando siempre las condiciones legales y los intereses de los otros asociados haciendo eco al axioma según el cual mi derecho termina donde empieza el de los demás.
La reforma constitucional de 1936 adicionó al derecho de propiedad la función social, la cual permite entenderlo como un derecho subjetivo sí, pero con vocación de servicio social bajo el supuesto de que el propietario, no solamente tiene los límites emanados de la ley y del derecho de los asociados, sino que debe desarrollar sus derechos como si se tratara de un funcionario público, esto es, con miras a hacer efectivos los fines de la organización estatal. Este fue el sentido que le dio el orientador de la reforma mencionada, el ilustre profesor y político conocido como maestro Echandía. Exposición de motivos de la ley 1182 1/18 GACETA DEL CONGRESO 329 PROYECTO DE LEY 102 DE 2006 SENADO. por medio de la cual se establece un proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
[6] Debemos dejar constancia que este proyecto fue concertado con: Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Superintendencia de Notariado y Registro, Colegio de Registradores de Instrumentos Públicos, Incoder, Agustín Codazzi, y además el proyecto fue acogido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., en el pacto por el Hábitat digno en Bogotá, D.C., celebrada con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de fecha 23 de junio de 2005.
[7] De acuerdo con lo estipulado en la sentencia (T - 406 de 1992).
[8] Derecho Constitucional Colombiano. Manuel Fernando Quinche Ramírez. Ed. Gustavo Abañes. Pág. 74.
[9] Sin embargo con respecto a la posesión y su inscripción existe una excepción; amparada en los registros que se efectuaron antes de 1970, lo que significa que si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso; sin embargo dichos actos deben provenir del poseedor o de sus causahabientes.
[10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008). Referencia: SS-4128931030022000-00050-01. Proceso ordinario de MIGUEL OSORIO PERDOMO contra HERNANDO FALLA RIVERA.
[11] Sentencia de 27 de abril de 1955, XCII-36-38.
[12] Sentencia de 15 de diciembre de 1973, CXLVII-160.
[13] Cfr. G. J. Tomo LXXX-663.
[14] VALENCIA RESTREPO, Hernán, “Código Civil”. Códigos de Bolsillo. Jorge Ortega Torres, Bogotá, Temis, 2005, Pag. 234.
Señores:
CORTE CONSTITUCIONAL.
E.S.D.
Ref. Asunto: ACCION DE CONSTITUCIONALIDAD.
Actor: FERNEY ANDRADE SALINAS RIAÑO
Accionado: Ley 1182 de 2008
Expediente:
FERNEY ANDRADE SALINAS RIAÑO identificado con la cedula de ciudadanía numero 79‘962.735 de Bogotá D.C., actuando en mi calidad de ciudadano Colombiano y en ejercicio de los derechos que la Constitución de la República de Colombia me confiere, por medio del presente escrito manifiesto a su honorable despacho que interpongo acción de inconstitucionalidad contra las normas que a continuación entro a relacionar, por encontrarlas contrarias a la Constitución:
I. Normas demandadas.
1) Formulo acción pública de constitucionalidad contra los artículos 3 parcial literal a; articulo 4 parcial; y 6 parcial de la ley 1182 DE 2008[1] por medio de la cual se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble, en las partes que a continuación se resalta en negrilla y letra cursiva.
ARTÍCULO 3o. REQUISITOS. Para la aplicación de este proceso especial se requiere lo siguiente:
a) Que el inmueble sometido a este proceso tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años y cuya inscripción corresponda a la llamada falsa tradición;
(…)
ARTÍCULO 4o. TITULAR DE LA ACCIÓN. Quien tenga título o títulos registrados que se enmarquen en la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970 podrá, mediante abogado inscrito, presentar demanda por escrito ante el Juez Civil o Promiscuo Municipal, correspondiente a la ubicación del inmueble, para que, previa inspección al inmueble, sanee su titulación por providencia debidamente motivada, la cual en firme, será inscrita en el folio de matrícula inmobiliaria correspondiente, como modo de adquirir.
ARTÍCULO 6o. ANEXOS. A la demanda deberá adjuntarse la certificación de la autoridad competente de que tratan los literales d) y e) del artículo 3o de la presente ley. Igualmente deberá anexarse el certificado de tradición del inmueble, el título inscrito, el certificado catastral del predio y el poder debidamente otorgado. La autoridad competente para expedir las anteriores certificaciones tendrá un término perentorio de quince (15) días hábiles para hacerlo, so pena de incurrir en falta grave.
II. Antecedentes de la demanda.
1. Decreto-ley 1250 de 1970:
El artículo 7º del Decreto-ley 1250 de 1970 creó una nueva figura en el Derecho de la Propiedad Inmueble en Colombia, al determinar que en las secciones o columnas de las que consta el Folio de Matrícula Inmobiliaria, la sexta se destina a la inscripción de títulos que conlleven la falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio, que se entiende como la inscripción en el Registro de Instrumentos Públicos, que se hace a favor de una persona a quien otra que carece de dominio o propiedad sobre un inmueble o derecho vendido, le ha hecho acto de transferencia por cualquiera de los medios establecidos en la ley. Esa inscripción se lleva en la sexta columna o sección del folio de matrícula correspondiente[2].
La llamada falsa tradición, no es más que una inscripción que se hace a favor de una persona a quien otra que carece de dominio sobre el bien o el derecho vendido[3].
2. Exposición de motivos de la ley 1182 de 2008. Bogotá, D. C., 26 de mayo de 2005. PONENCIA PARA PRIMER DEBATE AL PROYECTO DE LEY NUMERO 319 DE 2005 CAMARA Por medio de la cual se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
Exposición de motivos de la ley 1182 de 2008. Bogotá, D. C., 25 de agosto de 2006.GACETA DEL CONGRESO 329 PROYECTO DE LEY 102 DE 2006 SENADO. Por medio de la cual se establece un proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble[4]:
Tanto la HONORABLE CAMARA DE REPRESENTANTES, como el HONORBLE SENADO DE LA REPUBLICA para justificar la importancia del proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble en Colombia, presentan la siguiente exposición de motivos, para justificar de manera razonable la importancia de dicho proyecto de ley:
Ambas Corporaciones parten de los postulados señalados en el Código Civil, según los cuales:
(i) El artículo 669, define el dominio o la propiedad como el derecho real en una cosa para que la persona pueda usarla, gozar y disponer de ella no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.
(ii) Y el artículo 762 del mismo estatuto, define la posesión como la tenencia de una cosa acompañada del ánimo de señor y dueño.
Como se puede advertir en la exposición de motivos, el Honorable Senado de la República considera que entre las dos hay diferencias de fondo y de forma; (…), pues en principio, tanto al propietario como al poseedor corresponden los derechos tradicionales de usar, gozar y disponer de las cosas, pero al primero la ley le adiciona la titularidad que puede ostentar ante la colectividad para perseguir su derecho y hacerlo respetar, por supuesto siempre y cuando el ejercicio del mismo no vulnere el interés general.
El derecho de propiedad tradicionalmente ha sido concebido como un derecho subjetivo o como una función social, (…), a continuación el Honorable Senado de la República hace una referencia histórica de la importancia que ha tenido el derecho de propiedad[5], y luego señala que: (…) la Constitución de 1991, en primer lugar, ratificó la función social de la propiedad sumándole la función ecológica, y en segundo, estableció el derecho de acceso a la propiedad en el marco del proceso de democratización de la propiedad. Tanto la función ecológica como la democratización de la propiedad en 15 años de vigencia de la Constitución Política permanecen incólumes, esto es, el Estado no ha creado los suficientes instrumentos para convertir esos anhelos y programas en auténtica realidad.
En el marco del espíritu y texto del artículo 64 de la Constitución Política, este proyecto podría convertirse en un instrumento de democratización de la propiedad, en la medida en que quienes ostentan falsa tradición, podrían sanear sus títulos y disfrutar íntegramente de su derecho de propiedad. Esto es, hacerlo valer a plenitud en desarrollo de sus necesidades y además para que acceda al crédito de las entidades bancarias ofreciendo como garantía precisamente el derecho de propiedad sobre los bienes inmuebles y obtener estos el subsidio a la vivienda de interés social como programa central del gobierno.
Además, en esta exposición de motivos el Senado de la República interpreta que, (…) La Constitución de 1991 clasifica los derechos en fundamentales, sociales, económicos y culturales, y colectivos y del ambiente. La propiedad no está incluida en el título primero de la Constitución como derecho fundamental, sino que hace parte del título segundo, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales.
Sin embargo, la propiedad está relacionada con varios derechos fundamentales, entre los cuales podrían citarse el reconocimiento de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad y la vida, e inclusive la vivienda, como se advirtió en precedencia, en tanto el derecho a la propiedad puede reflejar creatividad y es un medio de subsistencia que coadyuva el desarrollo de la propia personalidad.
Nada impide en consecuencia, considerarla como derecho fundamental, por la relación que puede tener con los derechos fundamentales que la Constitución describe como tales y con otros de especial significación. Precisamente, este tratamiento le ha dado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.
En razón de la categoría que corresponde al derecho de propiedad y frente a la necesidad de extenderlo, ojalá para todos los colombianos, en aras de materializar el interés general que consagra el artículo 1º de la Constitución Política, el artículo 64 de la misma impone al Estado el deber de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra con el propósito de que cuenten con un instrumento de trabajo útil y eficaz para las actividades que regularmente realizan.
Continua la exposición de motivos indicando que, al tener el país un mecanismo para sanear la falsa tradición como el que se propone, tratados internacionales como el TLC, tendrían un gran volumen de inmuebles que serían garantía para las transacciones que en él se llevarán a cabo, y desde el punto de vista de los programas de vivienda que está impulsando el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, desaparecería el obstáculo actual de la titulación falsa o irregular, pues podrían construirse viviendas en los inmuebles que atraviesan esa situación y que llegaría a sanearse debidamente. Es sin duda alguna un provecho palpable y a corto tiempo que haría efectivo otro de los derechos que consagra la Constitución Política de 1991, que es la vivienda digna.
Según el estudio desarrollado en más de 145 países por el Banco Mundial “Doing business in 2005 eliminando obstáculos al crecimiento”, debido a que se ven obligados a pagar altos costos de operación para obtener un título de propiedad formal, muchos aspirantes a empresarios poseen activos informales que no pueden utilizar como garantía para obtener un crédito. Esto es lo que De Soto denomina el “capital muerto”. La solución es sanear los títulos de propiedad con costos en tiempo y dinero, mínimos.
Con ello permitiremos que más colombianos puedan acceder a la propiedad real, tal como lo propuso y ratificó el Presidente Álvaro Uribe Vélez, en su discurso de posesión del pasado 7 de agosto.
En efecto, la propiedad irregular no permite al propietario el ejercicio íntegro de su derecho, pues la adquisición viciada continúa viciada en el nuevo propietario y los distintos actos que el segundo realice no eliminan o purgan la irregularidad. Sencillamente, quien ostenta falsa tradición, cumpliendo los requisitos que se exigen en esta ley, puede elevar su condición de propietario irregular a la condición de propietario legítimo. Dicho con otras palabras, el Estado le abriría un camino al propietario de inmuebles con falsa tradición para que la normalice, y de este modo no haría sino reconocer oficial y legalmente un hecho.
Hagamos de nuestro Estado Social de Derecho, un estado de verdaderos ciudadanos que puedan disfrutar de este calificativo siempre y cuando sean libres y propietarios[6].
III. Fundamentos jurídicos de la demanda.
Considero que los apartes aquí demandados son Inconstitucionales por contrariar el artículo 1 de la Constitución (Estado social de derecho); el artículo 13 de la Constitución (Derecho a la igualdad) y el artículo 4 de la Constitución (Supremacía de la Constitución), pues le exigen al poseedor como requisitos para sanear su propiedad que el inmueble sometido a este proceso tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años y cuya inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970. Exigencias que resultan desproporcionadas y hacen una discriminación odiosa frente a las personas que no han inscrito el titulo traslaticio de dominio en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, pues si no han efectuado este registro no pueden beneficiarse de esta ley, evento que contraria abiertamente el espíritu de la misma señalado en la exposición de motivos relacionada en el acápite anterior.
1. Cargo por violación al estado social de derecho (Art 1 C.P.):
Reiteradamente la jurisprudencia de esta Corporación ha manifestado que la clausula Constitucional que hace referencia al Estado Social de Derecho no es un simple adorno gramatical que realza la belleza semántica de nuestra Constitución, sino que por el contrario es un precepto vinculante que es exigible ante todas las autoridades públicas, especialmente ante el legislador, quien se encuentra obligado a garantizar la justicia y la equidad en el ejercicio de su competencia legislativa, pues bien, en el caso que se examina podemos encontrar que este principio ha sido menoscabado por lo menos en los siguientes sentidos[7]:
(i) Principio de la dignidad humana:
Si bien la Corte ha insistido reiteradamente que ningún derecho es absoluto en Colombia, sino que estos deben ser ponderados entre sí, según el caso concreto, se afirma doctrinaria y jurisprudencialmente, que el principio y derecho fundamental de dignidad es superior a todos los demás y que tiene características de absoluto, hasta el punto de ser presentado como el fundamento de los demás principios y derechos fundamentales[8].
En este sentido, desde el punto de vista del objeto de protección entendido por la Corte como el -vivir bien-, encontramos que los apartes aquí demandados además de contrariar el artículo 1, también vulneran el artículo 51 y 64 de la Constitución, y así lo entendió el legislador en la exposición de motivos de este proyecto de ley, donde resalto que los móviles esenciales que lo impulsaban para crear esta ley eran los siguientes:
1. La función social de la propiedad;
2. La Democratización del derecho a la propiedad Art 64 C.P;
3. La propiedad como derecho fundamental;
Si entendemos correctamente el querer del legislador de hacer efectivos los principios anteriormente enumerados, no encontramos justificación para que se le imponga una barrera tan grande a los poseedores de bienes inmuebles que no tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
Pues con la exigencia de este requisito se pierde la efectividad de los principios que le sirvieron de fundamento a la ley y que propenden por la dignidad de este grupo especial de personas, mas aun cuando el origen de este tipo de propiedad no es un derecho, sino un hecho, y además debe advertirse que en la actualidad, al ser la posesión un hecho, no un derecho, los actos que versen sobre ella no están sujetos a registro de acuerdo con el artículo 2º del Decreto Ley 1250 de 1970[9].
Entonces el legislador cae en la confusión generada por el Decreto 1250 de 1970 ya examinado por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia y que se decidió de la siguiente manera[10]: Siendo la posesión un hecho con consecuencias en el mundo del derecho, ¿el artículo 7 del Decreto-ley 1250 de 1970 clasifico la posesión en 2 categorías, (i) la primera posesión material y (ii) la segunda posesión formal?.
La Corte Suprema de Justicia resuelve diciendo que la posesión material es la única que existe en el sistema jurídico patrio, porque dado el carácter económico de dicha posesión y la función social de la propiedad, quien adquiere un inmueble no lo hace para tener simplemente un título o un derecho abstracto sobre el mismo, sino para satisfacer necesidades o utilizarlo y extraer de él lo que requiera, en fin.
Por esto, la Corte tiene explicado que la posesión inscrita a que aluden los artículos 785, 789 y 790 del Código Civil, entre otros, no tiene razón de ser, porque si por definición la posesión es la tenencia de una cosa determinada (artículo 762, ibídem), sin calificarla, el ordenamiento positivo “solo podía referirse a la material, que es la de la historia, la primera experiencia patrimonial humana, el primer ensayo de libertad sobre las cosas y el perpetuo señorío del hombre sobre ellas, en todos los tiempos y lugares (…), porque el alcance histórico, humano, social e ideológico de la palabra le da a ésta su contenido esencial de hecho o fenómeno objetivo o corpóreo ”[11].
De ahí que como en el mismo antecedente se señaló, la posesión material es la que realiza la “función social de la propiedad sobre la tierra, asiento de la especie y cumbre de las aspiraciones de las masas humanas”, mientras que la “posesión inscrita no es nada de esto, ni logra nada de esto”, pues la “anotación en un libro carece en sí, intrínsicamente, de los elementos propios de la posesión, porque no es acto material y menos aún conjunto de actos materiales sobre la cosa, requerido para probar posesión; no es poder físico, ni esfuerzo ni trabajo, lo único apto para producir los efectos posesorios; ni obstáculo para que a espaldas de los inscripciones se desarrollen los hechos y la vida de manera incontenible”.
Por manera que si en la posesión material, es decir, en la única posesión que existe, el poseedor no se hizo al dominio de la cosa por alguna falla jurídica, bien porque se descubre que el antecesor, pese a toda la apariencia, no era dueño de lo que pretendía transmitir, ya por alguna falencia de la tradición del dominio, resulta claro que, respecto de los bienes raíces, no se puede confundir o entremezclar la obtención de la posesión con la transmisión del derecho de dominio. En esa medida, no es dable exigir para que haya tradición de la posesión, la inscripción del justo título en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, porque el artículo 764, inciso 3º del Código Civil no establece ese requisito.
Así que tratándose de inmuebles, el término “tradición”, contenido en el precepto en cuestión, respecto de la posesión material, debe entenderse referido a la entrega efectiva del bien, todo conforme a las reglas generales que gobiernan ese fenómeno (artículo 740 del Código Civil), que no a las especiales sobre el registro del titulo, porque éstas resultan incompatibles con aquéllas, pues como se explicó, la única posesión que se aviene al sistema jurídico patrio, es la material, y no la inscrita -o formal- o , entrega que como lo ha señalado la Corte, puede satisfacerse por “cualquier medio que el comprador convenga con el vendedor, o por formas similares a las enumeradas en los artículos 754 y 755 del Código Civil, y que permitan al comprador recibir el bien y entrar en posesión del mismo”[12], porque al fin de cuentas, como se previene en el artículo 1605, ibídem, la obligación de “dar” comprende también la de “entregar” la cosa[13].
Continua la Corte expresando que la técnica legislativa tanto del Codigi Civil, como de las leyes que desarrollan sus preceptos caen en (…) confusión o sinonimia, ejemplo claro de este fenómeno lo constituye el artículo 753 del Código Civil, en el cual se “habla de tradición, cuando, con todo rigor, se ha debido hablar de pseudotradición, falsa tradición, presunta tradición, pretendida tradición o simplemente entrega, por cuanto una tradición en que el tradente carezca del dominio es nula y degenera en una genuina entrega (véase el art. 1501 colon 2°). La norma en comento (el art. 753) dispone que tal tradición da al adquirente ‘el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía’. Este derecho no nace de la tradición sino de la entrega. Por consiguiente, pseudotradición, falsa tradición, presunta tradición, pretendida tradición, tradición nula por carecer el tradente del dominio y entrega son expresiones equivalentes”[14].
Siendo claro, entonces, que para hablar de posesión regular no se requiere que el justo título sea inscrito en la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos, (…) sino de la entrega efectiva de la posesión y que la misma provenga del verus domino (…).
De este modo, considero que la normatividad aquí demandada esta atentando contra el estado social de derecho, pues como bien lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia la posesión material es la que verdaderamente realiza el Estado Social de Derecho y es la respuesta popular a la negativa gubernamental y legislativa de democratizar la propiedad en nuestro país.
2. Cargo por violación al derecho de igualdad (Art 13 C.P.):
En el texto de la ley el legislador estableció que personas se pueden beneficiar con el proceso especial para el saneamiento de la propiedad, siempre que cumplan con los siguientes requisitos:
1. Ser poseedor de bienes inmuebles cuya extensión en el sector urbano no sea superior a media hectárea y en el sector rural no sea superior a diez (10) hectáreas, siempre y cuando su precaria tradición no sea producto de violencia, usurpación, desplazamiento forzado, engaño o testaferrato y no esté destinado a cultivos ilícitos o haya sido adquirido como resultado de dichas actividades (Art 1).
2. Que tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva y.
3. Que la inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
De lo anterior podemos concluir que la ley parte de un mismo núcleo de personas: Los poseedores.
Y luego discrimina a ese núcleo en dos categorías adicionales:
1) Los que tenga título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos y que la inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
2) Y los que no tengan ese título registrado durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos y que la inscripción corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970.
La discriminación es odiosa e injusta en el sentido que solo los primeros son los que se pueden beneficiar con el proceso especial para el saneamiento de la propiedad inmueble, es decir quienes estén ejerciendo la posesión formal, distinción que no es razonable y proporcional, que incluso contraria la exposición de motivos invocada por el legislador para justificar la existencia de esta ley, y desiguala a un grupo que desde el punto de vista factico –Los poseedores de bienes inmuebles- son iguales y están en las mismas condiciones jurídicas frente a la ley, evento que vulnera el artículo 13 de la Carta por lo menos en los siguientes sentidos:
1) La prohibición de las discriminaciones, pues la interpretación de esta Corporación dispone que todas las personas recibirán la misma protección y trato y gozaran de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación.
2) La fijación del deber estatal de promover condiciones para que la igualdad sea real y efectiva.
3) El deber de adopción de medidas a favor de grupos históricamente discriminados o marginados, es decir, el deber de establecimiento de acciones afirmativas.
4) El mandato especial de protección a favor de las personas puestas en estado de debilidad manifiesta.
Sobra recordar en esta demanda, que el grueso de las personas que invocan la posesión material, son las que tienen menos oportunidades y las que representan la pobreza y desigualdad social de nuestra nación, son el resultado de la violencia, el desplazamiento y el olvido gubernamental, y así lo entendió el propio legislador en la exposición de motivos de la presente ley.
3. Cargo por violación al Principio de la supremacía de la Constitución (Art 4 C.P):
Nada mejor nos demuestra la inconstitucionalidad que aquí se demanda, que los propios argumentos del legislador, pues aquel nos dice que la constitución clasifica los derechos en fundamentales, sociales, económicos y culturales, y colectivos y del ambiente. La propiedad no está incluida en el título primero de la Constitución como derecho fundamental, sino que hace parte del título segundo, es decir, de los derechos sociales, económicos y culturales.
Sin embargo, la propiedad está relacionada con varios derechos fundamentales, entre los cuales podrían citarse el reconocimiento de la personalidad jurídica, el libre desarrollo de la personalidad y la vida, e inclusive la vivienda, como se advirtió en precedencia, en tanto el derecho a la propiedad puede reflejar creatividad y es un medio de subsistencia que coadyuva el desarrollo de la propia personalidad.
Nada impide en consecuencia, considerarla como derecho fundamental, por la relación que puede tener con los derechos fundamentales que la Constitución describe como tales y con otros de especial significación. Precisamente, este tratamiento le ha dado la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia.
En razón de la categoría que corresponde al derecho de propiedad y frente a la necesidad de extenderlo, ojalá para todos los colombianos, en aras de materializar el interés general que consagra el artículo 1º de la Constitución Política, el artículo 64 de la misma impone al Estado el deber de promover el acceso progresivo de los trabajadores agrarios a la propiedad de la tierra con el propósito de que cuenten con un instrumento de trabajo útil y eficaz para las actividades que regularmente realizan.
(…) y a corto tiempo que haría efectivo otro de los derechos que consagra la Constitución Política de 1991, que es la vivienda digna.
De lo anterior se desprende que la normatividad aquí demandada carece de toda razonabilidad y justificación, pues si el legislador entiende claramente los principios y valores Constitucionales en los que fundamenta la ley, pero al final decide imponerle una barrera tan absurda para el goce de los mismos, lo que advierte es una falta de técnica legislativa que raya en la sospecha, menoscaba el interés general y atenta directamente contra el artículo cuarto que consagra el principio de la supremacía de la Constitución, el que a su vez hace que el estado social de derecho no se quede en un mero epígrafe literario, de tal manera que el sentido de la violación de este articulo se materializa en los siguientes aspectos:
1) La Constitución como norma jurídica de aplicación y de exigibilidad directa.
2) La Constitución como norma que somete y determina la vigencia de otras leyes.
3) La supremacía de la Constitución en el plano de la interpretación Constitucional.
Petición especial:
Atendiendo a las anteriores consideraciones y debido a la importancia social y económica de esta norma para un numero undeterminado de precarios poseedores, le solicito a esta corporación de la manera mas respetuosa posible, se sirva adelantar un juicio de razonabilidad que contemple las siguientes consideraciones:
IV. Fundamento de razonabilidad estricta.
Es evidente que la teoría jurídica moderna ha sufrido transformaciones profundas, todas ellas adoptadas por nuestra Carta Política e interpretadas de manera acertada por nuestra Honorable Corte Constitucional, en ese sentido se ha establecido que las normas jurídicas deben estar cobijadas por criterios de razonabilidad acordes con los fines perseguidos por el Estado Social de Derecho.
En el presente caso no encontramos fundamentos suficientemente razonables que se ajusten a los fines perseguidos en la Carta, es por ello que a través del siguiente Test de Razonabilidad buscaremos demostrar su inconstitucionalidad:
Para dar inicio a la siguiente argumentación considero que es válido formular la siguiente pregunta frente al problema generado con la normatividad aquí demandada:
Se pregunta la parte actora, si la decisión adoptada por el legislador de imponer el requisito a los poseedores de tener el título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, que corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970, tiene un fundamento objetivo y razonable acceder al proceso especial de titulación de tierras contemplado en la ley 1182 de 2008; O si por el contrario le impone una carga desproporcionada a los mismos, que por virtud de la misma ley no están obligados a cumplir, y con ello se les vulnera el derecho fundamental al Estado Social de derecho, a la igualdad y en consecuencia al principio de la supremacía de la Constitución?
Intensidad del test de razonabilidad:
La jurisprudencia nacional ha distinguido 3 clases de test según su intensidad, (1. leve, 2. intermedio y 3. estricto) para el presente caso es necesario dar aplicación al test más estricto, en primer lugar debido a que se está vulnerando directamente el derecho a la igualdad de los ciudadanos para acceder a un derecho fundamental; Y en segundo lugar porque con esta medida se está restringiendo el goce de los derechos fundamentales reconocidos en la carta, -en el alcance y el sentido que se ha expuesto en esta demanda-.
Esto implica que el control de legalidad que se debe ejercer por este Honorable despacho debe ser el más exigente y como consecuencia del mismo es necesario precisar los siguientes elementos:
Idoneidad:
Aquí analizaremos si el fin perseguido con la medida es constitucionalmente legítimo:
1) Análisis del fin buscado por la medida:
a) El fin buscado por la medida debe ser legitimo:
Encontramos a lo largo de la normatividad diseñada por el legislador que el fin que se persigue es constitucionalmente legitimo, como es (i) materializar el estado social de derecho, (ii) democratizar la propiedad, (iii) hacer efectivo el derecho a la propiedad especialmente de las personas con mayor dificultad de acceder a la misma, (iv) acceder efectivamente a una vivienda digna, (v) hacer de Colombia un país de propietarios y las demás señaladas por el legislador en la exposición de motivos.
Tomando como base lo anterior, en la presente demanda partimos de la premisa que el fin perseguido por el legislador es constitucionalmente legitimo.
b) El fin buscado por la medida debe ser importante:
De igual manera encontramos la medida importante, en el sentido de querer que se materialicen los principios derechos y valores fundamentales señalados en el literal anterior.
c) El fin buscado por la medida debe ser imperioso:
En este punto del test encontramos que el fin buscado con la ley 1182 de 2008 si es urgente, en la medida que todo estado que se pregone democrático en estricto sentido, debe propender porque sus capas sociales no muestren una desigualdad abismal, como es el caso Colombiano, donde se requiere de este tipo de medidas legislativas para reducir los niveles de violencia generada por la desigualdad de oportunidades y de acceder a la riqueza.
Necesidad:
Aquí analizamos la razonabilidad del medio utilizado, en nuestro caso el requisito de tener el título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, que corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970, señalado en la ley 1182 de 2008:
2) Análisis del medio empleado:
a) El medio debe ser adecuado:
Consideramos que el medio utilizado por el legislador para alcanzar el fin propuesto no es el más adecuado, pues obliga a los poseedores a registrar el titulo con 5 años de anterioridad en la oficina de instrumentos públicos, requisito que no era exigido por el mismo Decreto ley 1250 en su artículo 2, hecho que se convierte en un requisito de procedivilidad para acceder a este proceso especial; de igual modo le da vida jurídica a un fenómeno ajeno a nuestra legislación como lo es la posesión formal, que no favorece al poseedor que tiene un vinculo real con la cosa, sino que por el contrario beneficia al poseedor que por el mero diligenciamiento de un papel se reputa poseedor, así no tenga relación material con la cosa, lo que contradice abiertamente el espíritu de la misma norma.
b) El medio debe ser conducente:
La conducencia del medio implica que con la implementación de este el legislador logre un postulado Constitucional, para el caso encontramos que el requisito de tener el título o títulos registrados durante un periodo igual o superior a cinco (5) años en la oficina de registro de instrumentos públicos respectiva, que corresponda a la llamada falsa tradición, al tenor del artículo 7o del Decreto-ley 1250 de 1970, desnaturaliza a la norma que le da fundamento y la aleja de conseguir un fin Constitucionalmente perseguido, por lo tanto el medio no es conducente.
c) El medio debe ser necesario:
El análisis de la necesidad del medio implica que esta medida sea imposible de remplazar por un medio alternativo menos lesivo.
En el caso examinado encontramos que esta medida es innecesaria para alcanzar el fin constitucionalmente perseguido..
V. Anexos de la demanda.
Acompaño la presente demanda con los siguientes anexos:
1) Original de la demanda y 4 copias para traslado.
VI. NOTIFICACIONES:
Recibo notificaciones en la calle 78 número 69h – 08 Barrio las Ferias de la ciudad de Bogotá D.C.
Atentamente;
FERNEY ANDRADE SALINAS RIAÑO.
C.C. 79´962.735 de Bogotá D.C.
[1] Ley 1182 de 2008. Diario Oficial No. 46.865 de 8 de enero de 2008. Por medio de la cual se establece un proceso especial para el saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
[2] El folio de matrícula inmobiliaria consta de seis secciones o columnas, con la siguiente destinación:
(i) La primera columna, para inscribir los títulos que conlleven modos de adquisición, como la prescripción adquisitiva de dominio, la sucesión por causa de muerte, la ocupación, la accesión y la tradición.
(ii) La segunda columna, para inscribir gravámenes, como las hipotecas y la anticresis.
(iii) La tercera columna, para la anotación de las limitaciones y afectaciones del dominio, como el usufructo, la propiedad horizontal y el patrimonio de familia.
(iv) La cuarta columna, para la inscripción de medidas cautelares, como embargos, demandas y prohibiciones judiciales o administrativas.
(v) La quinta columna, para inscribir títulos de tenencia constituidos por escritura pública o decisión judicial, como arrendamientos, comodatos, derechos de retención.
(vi) La sexta columna, para la inscripción de títulos que conlleven la llamada falsa tradición, tales como la enajenación de cosa ajena o la transferencia de derecho incompleto o sin antecedente propio.
[3] Conclusiones.
1. La falsa tradición se refiere a los actos que no se derivan del derecho de propiedad o dominio.
2. Si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso.
3. De esta consulta se enviará copia al grupo interno de trabajo de estudio, doctrina y jurisprudencia para lo de su competencia.
1. Exposición de motivos de la ley 1182 1/18 GACETA DEL CONGRESO 329 PROYECTO DE LEY 102 DE 2006 SENADO. por medio de la cual se establece un proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
[5] (…) desde el derecho romano ha permitido a su titular ejercer las facultades de usar, gozar y disfrutar de los bienes, de modo que pueda satisfacer tanto las necesidades individuales, como también las de su familia. Es parte de la actividad productiva y creadora que puede desarrollar el ser humano, en la medida en que materialice el resultado de su esfuerzo en algo que utilice en beneficio propio y de los demás.
En la revolución francesa el derecho de propiedad estuvo colocado en el mismo nivel de la libertad y la igualdad, en el entendido de que estos derechos individuales, definidos hoy como derechos fundamentales, necesitan de un medio para hacerse efectivos y ese medio es precisamente la propiedad.
La Constitución de 1886 otorgó a la propiedad el atributo de derecho individual con las limitaciones que le imponían las leyes y el derecho ajeno. Es decir, el titular del derecho podía ponerlo en práctica arbitrariamente como decía el Código Civil, pero respetando siempre las condiciones legales y los intereses de los otros asociados haciendo eco al axioma según el cual mi derecho termina donde empieza el de los demás.
La reforma constitucional de 1936 adicionó al derecho de propiedad la función social, la cual permite entenderlo como un derecho subjetivo sí, pero con vocación de servicio social bajo el supuesto de que el propietario, no solamente tiene los límites emanados de la ley y del derecho de los asociados, sino que debe desarrollar sus derechos como si se tratara de un funcionario público, esto es, con miras a hacer efectivos los fines de la organización estatal. Este fue el sentido que le dio el orientador de la reforma mencionada, el ilustre profesor y político conocido como maestro Echandía. Exposición de motivos de la ley 1182 1/18 GACETA DEL CONGRESO 329 PROYECTO DE LEY 102 DE 2006 SENADO. por medio de la cual se establece un proceso especial para el Saneamiento de la titulación de la propiedad inmueble.
[6] Debemos dejar constancia que este proyecto fue concertado con: Ministerio del Interior y de Justicia, Ministerio de Agricultura, Ministerio del Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, Superintendencia de Notariado y Registro, Colegio de Registradores de Instrumentos Públicos, Incoder, Agustín Codazzi, y además el proyecto fue acogido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, D. C., en el pacto por el Hábitat digno en Bogotá, D.C., celebrada con el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, de fecha 23 de junio de 2005.
[7] De acuerdo con lo estipulado en la sentencia (T - 406 de 1992).
[8] Derecho Constitucional Colombiano. Manuel Fernando Quinche Ramírez. Ed. Gustavo Abañes. Pág. 74.
[9] Sin embargo con respecto a la posesión y su inscripción existe una excepción; amparada en los registros que se efectuaron antes de 1970, lo que significa que si la posesión tiene antecedente registral, no debe desconocerse y los posteriores actos que se realicen continuarán registrándose en la sexta columna del folio de matrícula respectivo según el caso; sin embargo dichos actos deben provenir del poseedor o de sus causahabientes.
[10] CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. SALA DE CASACIÓN CIVIL. Magistrado Ponente. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR. Bogotá, D. C., dieciséis (16) de abril de dos mil ocho (2008). Referencia: SS-4128931030022000-00050-01. Proceso ordinario de MIGUEL OSORIO PERDOMO contra HERNANDO FALLA RIVERA.
[11] Sentencia de 27 de abril de 1955, XCII-36-38.
[12] Sentencia de 15 de diciembre de 1973, CXLVII-160.
[13] Cfr. G. J. Tomo LXXX-663.
[14] VALENCIA RESTREPO, Hernán, “Código Civil”. Códigos de Bolsillo. Jorge Ortega Torres, Bogotá, Temis, 2005, Pag. 234.
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