EL DERECHO DE DEFENSA EN EL AMBITO INTERNACIONAL

EL DERECHO DE DEFENSA EN EL AMBITO INTERNACIONAL

Por. Frederic MAURY

La noción de debido proceso requiere que cada una de las partes en el proceso esté en capacidad de defender su causa, civil o penal, en condiciones que no la pongan en desventaja en relación con la parte adversa. La noción está conformada por toda una serie de garantías específicas, pero que no deben separarse de la garantía general que la exigencia de equidad contiene. Esto equivale a decir, que ellas no son un objetivo en sí mismas; deben ser interpretadas a la luz de la función que cumplen en el contexto general del procedimiento.

Es en ese sentido, que los derechos nacidos del derecho a un debido proceso son a menudo calificados de derechos de salvaguardia. Derivan su nombre en tanto que, no constituyendo en ellos mismos libertades, aseguran la salvaguardia efectiva de las libertades y se presentan de esa manera como la piedra angular del sistema. En efecto, « el objetivo de la Convención consiste en proteger los derechos no teóricos o ilusorios, sino concretos y efectivos »[1]. Teniendo en cuenta esos elementos, no es sorprendente que el artículo 6 de la Convención europea de los derechos humanos, que contiene las reglas relativas al debido proceso, sea la disposición más frecuentemente invocada por los litigantes ante las jurisdicciones nacionales (particularmente en Francia) y por los requirentes ante los órganos de Estrasburgo, ya que de alguna manera ese es el artículo que garantiza la efectividad de todos los demás.

Al interior del conjunto de garantías que implica la noción de debido proceso[2], algunos derechos son recogidos bajo el vocablo de derechos de la defensa. Los derechos de la defensa se derivan necesariamente de la presunción de inocencia que obliga al Estado a aportar pruebas convincentes de la culpabilidad del acusado antes de poder condenarlo, y constituye así mismo, una componente determinante de la noción de igualdad de las armas. En ese sentido, su respeto es una condición sine qua non del respeto de las reglas del debido proceso. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos confirma esta constatación resaltando que « la noción de debido proceso estaría desprovista de su efecto útil sin el respeto de los derechos de la defensa y de la oportunidad de defenderse contra una decisión judicial desfavorable[3] ».

Los derechos de la defensa poseen un doble fundamento. Son por un lado, derechos subjetivos, individuales, beneficiando al acusado quién trata de defenderse contra la acusación que pesa sobre él. Sin embargo, los derechos de la defensa poseen igualmente un aspecto social y político, ya que constituyen uno de los pilares de todo verdadero sistema de justicia, y por lo tanto, de todo sistema político democrático. En ese sentido, la Corte Europea de los Derechos Humanos subraya que « en consideración del eminente lugar que ocupa el derecho en la buena administración de la justicia en una sociedad democrática, toda medida que restrinja los derechos de la defensa debe ser absolutamente necesaria. Desde el momento en que una medida menos restrictiva puede bastar, es esta la que se debe aplicar ». ¿Cómo subrayar de mejor manera la importancia que reviste el respeto de los derechos de la defensa en una sociedad democrática?

El presente estudio tiene por objetivo observar de forma no exhaustiva la manera como ese conjunto de derechos, reunidos bajo el vocablo derechos de la defensa, son percibidos y protegidos por los diferentes sistemas de protección de los derechos humanos. Se acordará particular atención al papel fundamental del abogado, voz del justiciable y garante por definición de los derechos de la defensa.

En fin, y antes de abordar el fondo del tema, es importante subrayar que las prerrogativas enumeradas por los diferentes instrumentos internacionales, son introducidas en calidad derechos mínimos y deben leerse en el contexto de los códigos nacionales de procedimiento penal, los cuales ofrecen a menudo garantías superiores. En ese sentido, la Comisión Interamericana de derechos humanos considera, en particular, que el artículo 8 de la Convención Interamericana (que contiene las reglas relativas al debido proceso) « establece garantías mínimas susceptibles de ser extendidas a la luz de otros instrumentos internacionales »[4].


Enunciado de algunas garantías que implica la noción de derechos de la defensa

® Derecho a ser informado sobre la naturaleza y la causa de la acusación

Es el objeto del artículo 6-3a de la Convención Interamericana des derechos humanos que prevé que todo acusado tiene derecho a « ser informado en el más corto plazo, en un idioma que entienda y en forma detallada, sobre la naturaleza y la causa de la acusación dirigida contra él ». El Pacto relativo a los derechos civiles y políticos retoma una formulación sensiblemente idéntica mientras que el artículo 8-2b de la Convención Interamericana prevé que el acusado tiene derecho a la garantía de « una notificación previa y detallada de los cargos dirigidos contra él ».

Para la Corte europea se trata de « la notificación oficial emanada de la autoridad competente, del reproche de haber consumado una infracción penal » (CEDH, 19 de Diciembre de 1989, caso Brozicek c/Italia, Serie A, n°167). La jurisprudencia europea no impone formas particulares: la infracción debe ser definida en términos claros y precisos con el fin de dar al inculpado la posibilidad de organizar en forma aceptable su defensa. El acto de acusación juega un papel fundamental en las diligencias penales: desde el momento de la notificación personal, el inculpado es informado oficialmente del fundamento jurídico y de los hechos que se le reprochan.

La referencia a textos de ley es en general la regla, pero el artículo 6 no la exige partiendo del principio según el cual el papel de la instrucción es precisamente, el de establecer los hechos y el de atribuirles una calificación jurídica. Sin embargo, la jurisdicción penal desconoce esas disposiciones si [ya que], para condenar a los requirentes, abandona la calificación y da una nueva calificación a los hechos sin haber informado al respecto a los acusados, con el fin de que ellos puedan preparar correctamente su defensa (CEDH caso Pélissier y Sassi c/ Francia 25 de Marzo de 1999). Es decir, que si la nueva calificación de los hechos es posible, los derechos de la defensa deben de todas formas, ser respetados.

La Convención europea enuncia el hecho de que ese derecho debe poder ser ejercido « en el más breve plazo » (« promptly » en inglés; Art. 6-3a) por razones de seguridad jurídica de la persona, pero también para que ella pueda iniciar la preparación de su defensa. Parece que el vocabulario del Pacto es más protector cuando utiliza la palabra « inmediatamente ».

El Comité des derechos humanos, en las comprobaciones que adoptó el 30 de Marzo de 1992 en el caso Glenford Campbell c. Jamaica (No 248/1987), consideró que el Pacto internacional relativo a los derechos civiles y políticos había sido violado, ya que el autor no había sido informado rápidamente de las acusaciones que pesaban en su contra en el momento de su arresto.

Así mismo, en su decisión No 4/1993 (Filipinas) (E/CN.4/1994/27, p. 47), el Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria[5] estimó que el arresto de personas sin mandato, el hecho de no informarlas sobre el motivo de su arresto y el hecho de no inculparlas en un plazo razonable, hacen que su detención sea arbitraria ya que era contraria a los artículos 8, 9, 10 et 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y a los artículos 9 et 14 del Pacte internacional relativo a los derechos civiles y políticos.

® Derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias a su defensa

Estos son los términos empleados en el Art. 6-3b de la Convención Europea de los Derechos de Humanos y del Art. 14-3b del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles et políticos. El artículo 8-2c de la Convencion Americana de Derechos Humanos en una fórmula similar, enuncia el « otorgamiento al acusado del tiempo y de los medios necesarios para preparar su defensa ».

Este principio que puede parecer fundamental en un estado de derecho, impone que aquel contra el cual pesa un cargo, pueda no solamente disponer de un cierto plazo para preparar su defensa, sino igualmente tener los medios materiales y jurídicos para poder impugnar ese cargo.

Evidentemente es en función del contexto, que la noción de « tiempo y medios necesarios » debe apreciarse. Por ejemplo, el acusado debe tener el derecho de disponer de todos los elementos de prueba pertinentes para poder disculparse u obtener una atenuación de su pena (Comisión Europea de los Derechos Humanos, caso Jespers c/Bélgica; 14 de Diciembre de 1981). Pero el rechazo de una solicitud de peritaje, por ejemplo, podrá según los casos ser contrario o no a esta disposición. Una restricción del derecho a disponer del tiempo y de las facilidades necesarias para la preparación de la defensa, es posible. Pero esa restricción debe ser momentánea y justificada por la necesidad de salvaguardar un interés público importante; es decir que dentro de dicha hipótesis, un control de proporcionalidad debe poder ser ejercido.

Ante todo, un cierto plazo debe ser acordado al acusado para la preparación de su defensa. En general la ley debe prever un plazo mínimo entre la notificación del acto de acusación y la fecha de la audiencia. La estimación del tiempo necesario es función no solamente del asunto, sino también de la agenda del abogado. Asi mismo, en el asunto Hadjianastassiou, la Corte concluyó una violación del artículo 6-3d, en particular porque el tribunal de primera instancia había acordado un plazo demasiado corto para introducir la apelación, Hadjianastassiou; 16 diciembre de 1992, Serie A n°252).

Une negligencia del requirente no podrá ser utilizada por él mismo en nombre de esa disposición. Pero por supuesto, es sobretodo la actitud de las autoridades judiciales la que será objeto de una atención particular. Es obvio que una de las facilidades más importante para la preparación de la defensa, consiste en la posibilidad de entrevistarse con su abogado (Ver Supra).

La noción de « medios y facilidades » necesarios a la preparación de la defensa puede ser asimilada en el derecho, a un procedimiento contradictorio que « implica la facultad para las partes, en un proceso penal o civil, de conocer todo documento u observación presentada al juez, aún por parte de un magistrado independiente, con miras a influir en su decisión y a discutirla » (CEDH, 20 de febrero de 1996, caso Lobo Machadoc/España). En el caso Jespers anteriormente citado, la Comisión definió les « facilidades » como incluyendo la posibilidad para un acusado de conocer los resultados de las investigaciones efectuadas a lo largo del conjunto del enjuiciamiento, en cualquier momento de su realización y cualquiera que sea su calificación. La Comisión, sin embargo, declaró que una persona no podía invocar esa definición para obtener un derecho ilimitado de acceso a los expedientes de las autoridades a cargo de las investigaciones. En fin, la Corte estimó que el sólo hecho que el defensor de un acusado había tenido acceso a los expedientes pertinentes, bastaba para llenar las condiciones del artículo 6-3c. El acusado mismo no tenía un derecho diferenciado y automático al examen de los expedientes que lo conciernen.

En la sentencia Castillo Petruzzi del 30 de mayo de 1999, la Corte Interamericana constató que el « acusado fue condenado en última instancia sobre la base de una nueva prueba que el abogado no conocía, y por lo tanto no estuvo en capacidad de contradecir ». La Corte concluyó en consecuencia una violación del artículo 8 de la Convención.


® Presencia del acusado

Los jueces europeos consagran una concepción extensiva de los derechos a la defensa y es por ello que consideraron que el procedimiento francés de rebeldía [6]era contrario a la Convención (CEDH, caso Krombach c/ Francia; 13 de febrero de 2001). La Corte insiste en el hecho de que un acusado no puede perder el beneficio del derecho a ser efectivamente defendido por un abogado, por su sola ausencia en el debate.

La Corte europea definió su posición en el marco de dos casos (CEDH, caso Lala y Pellladoah; 22 de septiembre de 1994). En cada uno de esos casos, el requirente no había reaccionado a una citación a comparecer ante la audiencia, pero estaba representado por su defensor. En los dos casos, el tribunal nacional se negó a autorizar que el abogado defendiera a su cliente ya que el requirente no había motivado su ausencia. La Corte concluyó en los dos casos una violación del artículo 6, e indicó que el derecho a estar presente en su propio proceso y el derecho a ser asistido por un defensor son derechos importantes, pero la equidad ordena que el hecho de no ejercer el primero no pueda impedir la posibilidad de ejercer el segundo.

® Testimonios y derechos de la defensa

El artículo 6-3d de la Convención Europea de los Derechos Humanos dispone que todo acusado tiene derecho a « interrogar o a hacer interrogar a los testigos de cargo en las mismas condiciones que los testigos de descargo. El artículo 14-3 e del Pacto de los derechos políticos y civiles de 1966, retoma sensiblemente la misma formulación mientras que el Art. 8-2f de la Convención Interamericana enuncia en cuanto a él, el « derecho de la defensa de interrogar testigos que comparezcan en la audiencia y obtener la comparecencia en calidad de testigos y de expertos, de otras personas para dar luces sobre los hechos del caso ».
Esas cláusulas constituyen una de las manifestaciones más evidentes del principio de igualdad de las armas. La Comisión Interamericana subraya toda la importancia de esta disposición estimando que « un justiciable debe tener un derecho real y efectivo para responder a los cargos y pruebas presentados por el ministerio público. La efectividad de ese derecho implica el hecho que éste pueda ejercerse desde las primeras etapas del proceso, de lo contrario acusaciones erróneas o injustas por parte del ministerio público, o falsas declaraciones de testigos, podrían llevar a la prisión obligatoria y prolongada al justiciable sin que exista oportunidad de contradecirlas. Conferir a la defensa el derecho de demandar o de presentar sus pruebas, es asegurar la efectividad del principio de igualdad de las armas » (Informe ComIDH n°50/00, caso Reinaldo Figueredo Planchart c/ Venezuela; 13 de abril de 2000).
Antes de entrar en detalle, hay que recordar ante todo que la noción de « testigo » es autónoma según la jurisprudencia europea, es decir, que se define no en relación a la legislación nacional, sino en relación a la Convención. En revancha, la Corte deja en principio al derecho interno, la libertad de regir la admisibilidad de las pruebas. En consecuencia, « es responsabilidad del juez nacional decidir sobre la necesidad o la oportunidad de citar a un testigo » (CEDH caso Kamasinski anteriormente citado).

Según la jurisprudencia europea la noción de testigo se entiende de toda persona que, independientemente de su situación desde el punto de vista de los textos que rigen el procedimiento penal nacional, dispone de informaciones relacionadas con un caso penal.

La jurisprudencia constante de la Corte dice que « normalmente todos los elementos de prueba deben ser producidos frente al acusado, en audiencia pública, con miras a un debate contradictorio. Sin embargo, no resulta que la declaración de un testigo deba hacerse siempre en el pretorio y en público para que sirva de prueba; en particular, esto puede revelarse imposible en algunos casos. Utilizar así declaraciones que fueron tomadas durante la fase de instrucción preparatoria, no contraría en sí los parágrafos 3.d del artículo 6, bajo la reserva del respeto de los derechos de la defensa. En regla general, les derechos de la defensa ordenan acordar al acusado una ocasión adecuada y suficiente para contestar un testimonio de cargo y para interrogar al autor, en el momento de la deposición o más tarde » (CEDH caso Asch; 26 de abril de 1991). Una vez más el juez deberá juzgar según las hipótesis particulares de cada materia.

En el caso Isgro c. Italia (sentencia del 19 de febrero de 1991), la Corte europea estimó por unanimidad que la condena penal del requirente, fundada en parte sobre las declaraciones hechas por un testigo frente a un juez de instrucción y, a las cuales se les había dado lectura en el transcurso de un proceso, no era contraria al parágrafo 3 d), combinado con el parágrafo 1 del artículo 6 de la Convención europea. La condena del requirente estaba esencialmente fundamentada en los procesos verbales de las declaraciones de un testigo, en ausencia del requirente y de su consejo durante la etapa de instrucción del procedimiento. Posteriormente, en el transcurso del proceso, el testigo había sido citado a comparecer pero no había sido posible encontrarlo. El requirente subrayaba que ni su consejo ni él mismo habían podido examinar ese testigo de cargo, con el fin de tener un debido proceso frente a un tribunal imparcial. La Corte estimó, sin embargo, que no surgía de las pruebas producidas, ninguna negligencia de las autoridades nacionales para asegurar la comparecencia del testigo en la barra. Este último, no era un testigo anónimo, en particular, había sido interrogado y confrontado por el juez de instrucción con el requirente y un coacusado. La Corte opinó además, que el tribunal de distrito y el tribunal de apelación no habían fundado sus decisiones exclusivamente en las declaraciones del testigo, sino también en otros testimonios y en las observaciones del requirente. Además, el consejo del requirente había tenido la posibilidad de impugnar, durante el proceso, la exactitud de las alegaciones del testigo y la credibilidad de este último.

La Corte europea juzga entonces que los testimonios y las declaraciones hechos por fuera de la audiencia pública y anteriores a ésta, pueden ser utilizados como elemento probatorio a condición de que haya medidas compensatorias para la defensa que le garanticen, en particular, una ocasión de cuestionar en cualquier momento del procedimiento la credibilidad y la fiabilidad del testigo y de su testimonio.

Otros órganos internacionales pueden, así mismo, proveernos indicaciones sobre la utilización de testimonios como elemento de prueba. En su decisión No 36/1993 (Indonesia) (E/CN.4/1994/27, p. 119), el Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria estimó que la toma en cuenta por parte del Gobierno indonesio de testimonios poco seguros, falseaba el proceso y hacía arbitraria la detención prolongada de Fernando de Araujo, miembro de la resistencia nacional de los estudiantes de Timor oriental. La condena del Sr. de Araujo había sido pronunciada sobre la base del testimonio de testigos que no habían podido ser interrogados contradictoriamente por estar ausentes, y cuyas declaraciones eran sospechosas dado que habían sido realizadas en presencia de policías y de otras autoridades encargadas de la instrucción.

El acusado debe igualmente, estar en capacidad de hacer citar testigos de descargo. Sin embargo, en el caso Denroy Gordon c. Jamaica (No 237/1987), el Comité de los Derechos Humanos, en las comprobaciones que adoptó el 5 de noviembre de 1992, declaró que el Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos no reconocía al acusado o a su consejo, el derecho ilimitado de hacer citar a cualquier testigo. Esta opinión es generalmente admitida por las otras jurisdicciones internacionales dejando así un cierto margen de apreciación al juez nacional, quien de todas formas, es controlado sobre los motivos que lo llevan a rechazar tal o cual testigo de la defensa.

Por otra parte, la Corte europea produjo una jurisprudencia relativamente abundante sobre la cuestión de los testimonios anónimos. El artículo 6 de la Convención europea no exigía de manera explícita que los intereses de los testigos sean tomados en consideración. De todas formas, la vida, la libertad o la seguridad de las personas pueden estar en juego. Esos intereses de testigos y victimas están, en principio, protegidos por otras disposiciones de la Convención, lo que implica que les intereses de la defensa y los de los testigos o de las victimas llamadas a atestiguar, sean puestas en equilibrio. En efecto, el deber de atestiguar implica para el Estado garantizar a los testigos la posibilidad de cumplir con ese deber sin correr riesgos, pero la utilización de testimonios anónimos presenta riesgos evidentes para la defensa, dado que ella no está en medida de controlar la autenticidad, la exactitud y la sinceridad de las declaraciones. Esta constatación debe, sin embargo, ser relativizada dado que los testigos anónimos pueden igualmente ser testigos de descargo para la defensa, en particular, en las hipótesis en las cuales son cuestionadas formas de criminalidad organizada. La jurisprudencia constante de la Corte en la materia produce una solución según la cual una declaración de un testigo anónimo puede en principio ser utilizada, pero solamente si otros elementos de prueba vienen a corroborarla (Ver CEDH, caso Saïdi; 20 de Septiembre de 1993).

Una recomendación del Consejo Europeo, relativa a la intimidación de los testigos y a los derechos de la defensa[7], es particularmente instructiva sobre la cuestión de los testigos anónimos: « convendría adoptar reglas de procedimiento específicas destinadas a enfrentar la intimidación (…) esas reglas deberían asegurar el equilibrio necesario en una sociedad democrática entre la protección del orden o la defensa contra la criminalidad organizada y la garantía del derecho del acusado a un debido proceso ». El objetivo de aquellos que practican la intimidación es impedir que la verdad aparezca y, por consiguiente, los intereses de la justicia ordenan que dichas maniobras sean combatidas. En ese sentido, se observa en numerosos países una tendencia a la incriminación específica de maniobras de intimidación[8]. Pero un equilibrio es necesario: asegurar la seguridad de los testigos amenazados salvaguardando los derechos de la defensa.

La recomendación, retomando la solución de la Corte Europea (según la cual, « cuando el anonimato fue acordado a una persona, une condena no puede reposar exclusivamente, o de manera decisiva, sobre la prueba aportada por dichas personas ») alienta a los Estados a tomar medidas positivas con miras a mejorar la protección de los testigos. Por ejemplo, conviene limitar, cuando ello es posible, la revelación no sólo de la identidad del testigo, sino también de su dirección o de otros detalles personales. Se trata en primer lugar, de lograr una mejor protección en el marco de la audiencia: « cuando se justifica, se deberían prever medidas complementarias para proteger a los testigos, incluyendo medidas que buscan impedir la identificación del testigo, por ejemplo, utilizando pantallas, ocultando su rostro o deformando su voz »[9]. En efecto, la atribución del anonimato no debe conducir al irrespeto del derecho fundamental de la defensa, a poder contradecir los testimonios que le son desfavorables. El presente texto prevé igualmente que « los Estados miembros deberían igualmente prever la posibilidad de atestiguar en un lugar diferente de donde se encuentra la persona perseguida, por ejemplo, por medio de procedimientos audiovisuales »[10]. Se trata por supuesto de evitar una confrontación física directa entre el acusado y el testigo. En ese sentido, la Comisión Europea juzgó que la exclusión de un acusado, en virtud de una disposición danesa que lo permitía, era justificada porque el acusado había amenazado a un testigo (X c/ Dinamarca, demanda n°8395/78). La identidad del testigo no fue revelada al acusado en este caso, sino comunicada a su abogado con la obligación para éste de guardarla en secreto. Así mismo, la Convención garantiza el derecho a toda persona a que su causa sea escuchada públicamente por un tribunal. Sin embargo, la Corte concluyó que ese derecho no es absoluto y que por consiguiente está sujeto a algunas limitaciones implícitas. Los medios de comunicación y el público deben entonces ser excluidos durante la totalidad o en una parte del proceso, cuando los intereses de la justicia lo exigen (CEDH, Deweer; 27 de febrero de 1980, Serie A n° 35). Por supuesto, tales medidas pueden, en algunas hipótesis, ser insuficientes y deben igualmente conducir a una protección posterior a la audiencia, y « particularmente la posibilidad para los testigos y sus prójimos de cambiar de identidad, de tener un nuevo lugar de residencia, de ser ayudados en la búsqueda de un nuevo empleo, de tener guardaespaldas y otras formas de protección física. »[11].

Inspirándose en la legislación neerlandesa y tomando en cuenta los peligros potenciales que el anonimato puede contener desde el punto de vista de los derechos de la defensa, el presente texto recomienda a los Estados la adopción de un mecanismo de verificación independiente. Este organismo debería ser capaz de substituirse lealmente y eficazmente al acusado y a su abogado para examinar todas las circunstancias que podrían influenciar seriamente la credibilidad del testigo anónimo. Este mecanismo demandará, como se deriva de la jurisprudencia europea, la reunión de tres condiciones fundamentales que el tribunal competente examinará luego de haber escuchado a las partes, antes de acordar la garantía del anonimato. La primera es que la vida o la libertad del testigo estén seriamente amenazadas; si el testigo es un agente infiltrado, el anonimato protege su seguridad permitiéndole atestiguar nuevamente en el futuro (Ver CEDH caso Lüdi; 15 de junio de 1992). La segunda condición radica en el hecho que la prueba a aportar parezca significativa en cuanto al conjunto del caso y, la tercera condición, se refiere al grado de credibilidad del testigo.

Tales medidas en efecto, parecen ir en el sentido de un equilibrio entre una mejor protección a la vez de los testigos y los derechos de la defensa. Sin embargo, es particularmente lamentable que este texto no tenga en cuenta la intimidación ejercida contra los abogados y de manera más amplia, aquella ejercida contra los magistrados y otros agentes judiciales. Tales intimidaciones pueden en efecto revelarse particularmente inquietantes (ver supra), en particular en los países dónde imperan redes de criminalidad organizada. Sin duda que, con respecto a sus funciones específicas, dicha protección requeriría una atención igualmente específica y por consiguiente textos particulares. La recomendación considera en efecto que, además de los testigos, « otras personas que disponen de informaciones pertinentes podrían ser igualmente incluidas en la definición funcional de la noción de testigo »[12], por ejemplo los codefensores, expertos e intérpretes. Evidentemente, dicha asimilación no podría ser prevista para los abogados defensores.

® Derecho a una doble instancia

Mencionada desde el origen por la Convención interamericana (artículo 8-2h que prevé el « derecho de interponer apelación del juicio ante un tribunal superior »), ese derecho fue integrado al orden jurídico europeo por el Protocolo 7 de 1984 en su artículo 2 que retoma la formulación del artículo 14-5 del Pacto de los derechos civiles y políticos (« Toda persona declarada culpable de una infracción penal por un tribunal, tiene derecho de hacer examinar por una jurisdicción superior la declaración de culpabilidad o la condena »). Se puede observar por otra parte, que la fórmula no prevé explícitamente el derecho a un doble grado de jurisdicción.

La Comisión interamericana anota que « el derecho a una doble instancia es particularmente importante cuando las decisiones judiciales en cuestión pueden causar perjuicios irreparables y definitivos »(…) « El derecho al recurso debería ser un medio relativamente simple para que el tribunal de revisión pueda examinar la validez de la decisión de la cual es objeto el recurso, así como ser el medio para controlar el respeto de los derechos fundamentales del requirente, en particular, sus derechos a la defensa y aquellos relativos a la noción de debido proceso ». En concreto, la Comisión constataba la integración de este mecanismo en el orden jurídico interno del país defensor, entre los cuales está el derecho a una doble instancia: « Si el derecho a une doble instancia no era una norma constitucional en Argentina, no es menos cierto que la Convención Interamericana aprobada por ese país en 1984, se convirtió desde entonces en parte integrante de la Ley Fundamental de ese país, de conformidad con el Art. 31 de su Constitución nacional » (ComIDH, Informe en el asunto Abella y otros ; 18 de noviembre de 1997 ) .

® Derecho a una doble instancia y pena de muerte

La Comisión Interamericana estima que el acusado debe ser beneficiario de « una revisión judicial efectiva, con miras a garantizar que la pena de muerte no pueda imponerse sino en circunstancias excepcionales y pertinentes » (Dictamen ComIDH, caso Baptiste, Rudolph; 13 de abril de 2000). La misma exigencia es formulada por el Comité de los Derechos Humanos en la comunicación Leroy Simmonds c. Jamaica (No 338/1988). Un prisionero condenado a muerte declaraba que no había sido informado sobre la fecha y sobre el desenlace de su apelación sino dos días después de haber sido denegada. El Comité de los Derechos Humanos, en las comprobaciones que adoptó el 23 de octubre de 1992, estimó que había existido violación del artículo 14 del Pacto internacional referente a los derechos civiles y políticos, dado que el hecho de no ser informado con suficiente antelación a la fecha de la audiencia, había comprometido fuertemente las posibilidades del autor para preparar su recurso y entrevistarse con el abogado que le había sido asignado de oficio. Su opinión fue que pronunciar la pena de muerte al término de un proceso, en el cual las disposiciones del Pacto no habían sido respetadas, sin que ninguna apelación posterior fuera posible, constituía una violación del artículo 6 del Pacto concerniente al derecho a la vida.

El papel primordial del abogado en el ejercicio de los derechos de la defensa

Como lo expresa André Damien, « el abogado encarna un contra-poder en la sociedad civilizada y liberal a la cual pertenece »[13]. Etimológicamente, el abogado es aquel « al que se llama por ayuda » (advocatus). Hoy en día se expresa un poco la misma idea, diciendo que el abogado juega un papel determinante para el ejercicio de los derechos de la defensa. Esa función esencial sólo puede ser cumplida por el abogado a condición de que disponga de una total independencia frente a los poderes, cualesquiera que ellos sean, y de la libertad de ejercer la defensa protegido de las amenazas y de las sanciones. En efecto, el abogado es el eslabón indispensable para que los justiciables puedan ser beneficiarios de un acceso efectivo a la justicia y por consiguiente de una garantía efectiva de sus derechos, los cuales deben ser « no teóricos e ilusorios sino concretos y efectivos » (Decisión de la CEDH Airey de 1979. La Corte Interamericana de los Derechos Humanos, subraya dicha exigencia de efectividad en la decisión Castillo Petruzzi del 30 de mayo de 1999: « de hecho, los inculpados no se beneficiaron del conocimiento adecuado de los cargos que les eran reprochados; las condiciones en las cuales sus defensores ejercieron fueron absolutamente inadecuadas, y estos últimos no tuvieron acceso al expediente sino la víspera del pronunciamiento de la decisión de primera instancia. En consecuencia, el papel y la presencia de los defensores fueron puramente formales. No se puede sostener que las víctimas contaron con una defensa adecuada. ».

En ese sentido, el preámbulo de los principios de base relativos al papel del Colegio de abogados, adoptados por el octavo Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del crimen y el trato de delincuentes que se llevó a cabo en La Habana (Cuba) del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990, enuncia: « Considerando que la protección adecuada de las libertades fundamentales y de los derechos humanos, ya sean económicos, sociales y culturales o civiles y políticos, de los cuales toda persona debe poder disfrutar, exige que cada uno tenga efectivamente acceso a los servicios jurídicos proveídos por abogados independientes. »

El papel eminente del abogado en la sociedad y en el ejercicio de los derechos fundamentales de la defensa, implica para él ciertas obligaciones, en particular, aquella de aceptar las Comisiones de oficio, así como ciertos derechos y prerrogativas. El artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea prevé que « toda persona tiene la posibilidad de asesorarse, defenderse y hacerse representar ».

Antes de constatar la importancia del papel del abogado y para hacerlo mejor, es conveniente analizar en primer lugar un derecho, en resumen bastante limitado, ya que no cuenta muy a menudo en el interés del acusado.

® Derecho de defenderse a sí mismo

El acusado deberá entonces poder disfrutar en esta hipótesis de todas las prerrogativas de un abogado, ya que en esta circunstancia él es su propio abogado. Esta lógica no siempre es bien percibida por algunos sistemas nacionales. De todas formas esta defensa « personal », cualesquiera que sean las facilidades de que pueda disponer, es a priori relativamente peligrosa para el acusado en razón de su inexperiencia judicial y de su falta de conocimientos jurídicos. Es por ello que los jueces se ven a menudo obligados a exigir la intervención de un abogado (CEDH caso Pakelli c/RFA 25 de abril de1983), aún más cuando, si es necesario, esa asistencia puede ser gratuita.

Conviene anotar igualmente, antes de avanzar, que el preámbulo a los Principios de base relativos al papel del Colegio de abogados, indica que esos principios se aplicarán también a las personas que ejercen funciones de abogado sin poseer el título oficial.


® Inicio del Derecho a la asistencia por parte de un abogado

El artículo 7 de los Principios de base, relativos al papel del Colegio de abogados, preconiza la siguiente solución: « los poderes públicos deben, además, prever que toda persona detenida o arrestada que sea objeto o no de una acusación penal, pueda comunicarse rápidamente con un abogado y en todo caso en un plazo de 48 horas a partir de su arresto o de su detención ».

La jurisprudencia de la Corte europea fue durante mucho tiempo tímida en la materia y es con la sentencia John Murray c/ RU del 8 de febrero de 1996 que ella afina una jurisprudencia más protectora. La sentencia Murray intervenía en un ámbito particularmente sensible: la lucha contra el terrorismo en Irlanda del Norte. En los hechos, el acusado se vio denegado el derecho a consultar su abogado durante las primeras 48 horas de su detención preventiva, las autoridades de policía estimando que dicha consulta podía comprometer la recolección de informaciones. La Corte, aunque indicando que la cuestión debe ser resuelta caso por caso, impone el acceso a un hombre de ley durante la fase inicial de los interrogatorios de policía, cada vez que éstos generan consecuencias irremediables para el acusado: « la noción de equidad consagrada por el Art. 6 exige que el acusado tenga el beneficio de la asistencia de un abogado desde las primeras etapas del interrogatorio de policía. Negar ese acceso durante las 48 primeras horas, cuando los derechos de la defensa pueden perfectamente ser objeto de un perjuicio irreparable, es, cualquiera que sea la justificación, incompatible con los derechos que el artículo 6 reconoce al acusado ».

En fin, es interesante anotar la sentencia Miranda de la Corte Suprema de los Estados-Unidos de América que garantiza el derecho a la asistencia de un abogado desde el primer interrogatorio del interesado.

® Derecho de comunicación y confidencialidad de las relaciones con su cliente

Como lo enuncia el Art. 2 del código de deontología de los abogados de la Comunidad Europea[14], « es propio de la naturaleza misma de la misión de un abogado que sea el depositario de los secretos de sus clientes y destinatario de comunicaciones confidenciales. Sin la garantía de la confidencia, no puede haber confianza. El secreto profesional es por lo tanto reconocido como derecho y deber fundamental y primordial del abogado » (Art. 2-3°1).

Vemos bien que esta protección es indispensable, a la vez para el respeto de la vida privada del cliente y para el respeto de sus derechos de la defensa. Esos dos valores siendo específicamente garantías, se comprende que la correspondencia y el domicilio del abogado sean objeto de una particular atención (Ver supra). La intervención de un abogado implica la obligación para el Estado de tomar todas las medidas necesarias para asegurar la libre comunicación del abogado con su cliente. Este imperativo no es menor cuando se trata de un abogado designado de oficio.

Ese principio esencial de la confidencialidad de las relaciones entre el abogado y su cliente, fue reconocido por la Corte de Justicia de las Comunidades Europeas como un principio general del derecho comunitario (CJCE, caso A.M et S c/ Comisión; 18 de mayo de 1982).

La Corte interamericana de los derechos humanos cita explícitamente[15] el artículo 8 de los Principios de base relativos al papel del Colegio de abogados que constituyen según ella, « los estándares pertinentes para el ejercicio adecuado de la defensa ». En efecto, éste dispone que « toda persona detenida o arrestada debe poder recibir la visita de un abogado, entrevistarse con él y consultarlo sin demora, con toda discreción, sin ninguna censura e interceptación, y disponer de tiempo y de los medios necesarios para ese efecto. Esas consultas pueden llevarse a cabo al alcance de la vista mas no al alcance del oído de los responsables de la aplicación de las leyes »[16].

La Convención europea, contrariamente a la Convención americana, no contiene una disposición explícita que establezca el derecho de un acusado de comunicarse con su abogado. Sin embargo, ese derecho fue establecido por vía jurisprudencial. La sentencia Golder del 21 de febrero de 1975, aunque admitiendo que « la necesidad de una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la correspondencia de un condenado detenido, debe apreciarse en función de las exigencias normales y razonables de la detención », condena firmemente y unánimemente la interdicción hecha al requirente de cursar correspondencia con un abogado con miras a la acción en justicia que él desea adelantar. Esa solución jurisprudencial será precisada en la sentencia Campbell c/ RU [17] donde la Corte manifiesta claramente la preocupación de desarrollar « el régimen privilegiado, en principio, de la relación abogado-cliente ». Y la Corte reafirma une solución emitida algunos meses antes: « si un abogado no pudiese entrevistarse con su cliente sin dicha vigilancia (en este caso una vigilancia penitenciaria), y recibir instrucciones confidenciales, su asistencia perdería mucho de su utilidad, mientras que el objetivo de la Convención consiste en proteger los derechos efectivos y concretos » (CEDH caso S c/ Suiza, 28 de noviembre de 1991, Serie A). En efecto, en la práctica, el requirente no había sido autorizado durante su detención provisional a comunicarse libremente con su abogado durante más de siete meses.

® Confidencialidad de la correspondencia

La Corte se vio confrontada muy temprano al problema de la interceptación por parte de las autoridades penitenciarias de la correspondencia del detenido con su abogado. En la sentencia Campbell, la Corte entiende promover « el principio de confidencialidad inherente a las relaciones entre abogado y cliente ». La Corte subraya que ese principio es general y autoriza apenas a « distinguir entre las diferentes categorías de correspondencia con los abogados ». Siempre en el mismo caso, les jueces europeos precisan las consecuencias que puede implicar ese principio: « las autoridades penitenciarias pueden abrir la carta de un abogado a su detenido si poseen motivos plausibles de pensar que allí aparece un elemento ilícito no revelado por los medios normales de detección. Sin embargo, ellas deben sólo abrirla sin leerla. Hay lugar para otorgar garantías apropiadas para impedir su lectura, por ejemplo la apertura del sobre en presencia del detenido ». En su opinión separada, el juez Pinheiro Farinha preconizaba que la apertura se hiciese en presencia del Presidente del Colegio de abogados o de su representante.

Al gobierno británico, que dudaba que se pudiese contar siempre con la integridad profesional de los abogados, la Corte respondió que la solución preconizada « otorgaba una garantía suficiente contra los abusos », así como la disciplina asegurada por el Colegio quien puede infligir a sus miembros sanciones disciplinarias, en caso de falta deontológica. La Corte nos indica así, que las autoridades penitenciarias no pueden substituirse a las autoridades de los Colegios en el control del respeto de la deontología por los abogados.

En todos los casos, la especificidad de la profesión de abogado es tomada en cuenta de una manera notable por la jurisprudencia de la Corte, la cual en este tipo de casos, opera una conjunción del artículo 6 relativo a las reglas del debido proceso y del artículo 8, que consagra para toda persona el « derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia ». Es la misma conexión de disposiciones de la Convención que la Corte utiliza para asegurar la protección del despacho del abogado.

® La protección del despacho del abogado: el problema específico de los registros domiciliarios

En efecto, el problema de las investigaciones en el despacho del abogado, así como de su correspondencia, pone en juego dos valores antagónicos; por un lado, las exigencias del orden público y de la justicia, por otro lado, los imperativos también legítimos de los derechos de la defensa y del secreto profesional.

Si no hay prohibición de principio de dichos registros, éstos están sujetos a tres condiciones: deben ser a la vez necesarios, proporcionales y estar enmarcados en ciertas garantías procesales. La sentencia Niemetz c/ Allemagne del 16 de diciembre de 1992 provee indicaciones en ese sentido: « considerando la naturaleza de los objetos efectivamente examinados, el registro violentó el secreto profesional a un nivel que se revela desproporcionado en este caso. Es conveniente recordar que, sobre este punto, en el caso de un abogado, semejante intrusión pude repercutir en la buena administración de la justicia y, por lo tanto, sobre los derechos garantizados por el artículo 6 ». Y la Corte agrega, « ese punto reviste una gran importancia cuando, como en Alemania, el registro realizado en el despacho del abogado no está acompañado de garantías especiales de procedimiento, tales como la presencia de un observador independiente ».

En efecto, algunas legislaciones nacionales reservan al presidente del Colegio de abogados un papel particular. La legislación francesa le da simplemente la posibilidad de anotar las reservas que le indica el abogado indagado o aquellas que él mismo desee emitir, pero numerosos autores, sobretodo belgas, es importante darle un papel más grande al presidente del Colegio de abogados ya que éste según ellos, es el más apropiado para apreciar lo que está cubierto o no por el secreto profesional. Así, en una decisión del 29 marzo de 1993 (caso Botka y Paya c/ Austria), la Comisión europea hizo énfasis « en el hecho de que el mismo mandato de registro contenía las garantías procesales particulares, a fin de prevenir el riesgo de que el registro afecte al requirente en su calidad de abogado », es decir, el riesgo de que la pesquisa afecte el secreto profesional del abogado, en este caso requirente. La Corte nota igualmente, la presencia de un representante del Colegio y considera en el caso « que existían razones particulares que justificaban las medidas litigiosas » y que « la injerencia no aparecía desproporcionada frente al objetivo perseguido ».


® Las intercepciones telefónicas

La sentencia de la CEDH Kopp c/Suiza del 25 de marzo de 1998 toma en cuenta esa hipótesis y concluye por unanimidad que « el Sr. Kopp en su calidad de abogado, no gozó del grado mínimo de protección deseado por la preeminencia del derecho en una sociedad democrática ». En su opinión concordante, el juez Pettiti deplora que la sentencia no haya manifestado explícitamente la grave afrenta al secreto profesional y que haya expresado una solución lacónica ante la gravedad de los hechos.

® Libertad de expresión del abogado

El artículo 23 de los Principios de base relativos al papel del Colegio de abogados, es particularmente protector ya que enuncia que « los abogados, así como todos los otros ciudadanos, deben gozar de la libertad de expresión, de creencia, de asociación y de reunión. En particular, tienen derecho de participar en discusiones políticas que tratan sobre el derecho, la administración de la justicia y la promoción y la protección de los derechos humanos, y el de ser miembros de organizaciones locales, nacionales o internacionales, o de constituirlas, y asistir a sus reuniones sin ser objeto de restricciones profesionales por el hecho de sus actos legítimos o de su membrecía a una organización legítima. En el ejercicio de esos derechos, los abogados deben tener una conducta conforme a la ley y a las normas reconocidas y a la deontología de la profesión de abogado ».
En efecto, el derecho esencial de todo acusado de poder defenderse, implica que su abogado pueda decir a la barra todo lo que está a favor de su cliente. Ese derecho comporta, como todo derecho, un corolario inseparable que es la obligación de no abusar de él. Ese derecho se concreta lo más frecuentemente en las legislaciones nacionales por una inmunidad de las palabras del defensor en el ejercicio de sus funciones. La inmunidad sólo cubre, sin embargo, las declaraciones sostenidas por el abogado en la medida en que están relacionadas con el fondo mismo del proceso y que no excedan los límites de los derechos de la defensa. Así, si la crítica no le es prohibida, el abogado está obligado a preservar la honorabilidad de la profesión por la obligación de dignidad que le debe al juez que trata de convencer, así como por una obligación de corrección frente a la parte adversa.

Las decisiones de la Comisión europea de los derechos humanos están relacionadas con casos referentes a diligencias ejercidas por las jurisdicciones del Colegio. En una decisión RS y Z c/ Suiza del 1er de octubre de 1984, la Comisión confirmó la idea de que el abogado no podía sobrepasar ciertos límites en su sistema de defensa y que « era razonable someter a los abogados a un deber particular de observar el máximo de objetividad en el ejercicio de su profesión ». Con motivo de la defensa de dos terroristas de extrema izquierda, se le reprochó al abogado el haber hecho « declaraciones de alcance político, en términos algunas veces injuriosos, cuestionando los órganos judiciales ». Continúa: el papel de la defensa « no debe en ningún caso verse debilitado por el comportamiento del abogado que perseguiría, cualquiera que pueda ser el motivo, objetivos otros que el de la defensa propiamente dicha ».

Pero no es menos cierto, que la Corte deja generalmente este tipo de apreciación (a saber, el límite que un abogado no debe sobrepasar en su libertad de palabra) en manos de las autoridades nacionales. La Comisión Europea de los Derechos Humanos sintetizó su política jurisprudencial en los siguientes términos: « la libertad de expresión de los abogados presenta aspectos particulares. Su estatus específico los sitúa en efecto, en una posición central en la administración de justicia, como intermediarios entre los justiciables y los tribunales. Sin embargo, en razón de sus contactos directos y constantes con los abogados y con la administración de justicia, las autoridades del Colegio o los tribunales del país se encuentran mejor ubicados que el juez internacional para precisar dónde se encuentra, en un caso determinado, el justo equilibrio a obtener entre los diferentes intereses en juego ». (ComEDH, Zihlmann c/ Suiza; 28 de Junio de 1995).

El artículo 14 de la carta internacional de los derechos de la defensa, emitida por la Unión Internacional de Abogados, declara que « los abogados ejercen una función esencial para la representación y la defensa de los derechos y quejas en la sociedad, y deben gozar de la libertad de asociación, de creencia, de opinión y de expresión. En particular, deben tener (…) el derecho de ser miembros y de constituirse libremente en organizaciones locales, nacionales o internacionales por fuera de toda injerencia; no deben ser sometidos a ninguna restricción profesional en razón de sus creencias o de su pertenencia a una organización ».
Ese texto va aún más lejos, pregonando una participación creciente de los abogados en la vida pública: « los abogados tienen la responsabilidad de estudiar la legislación en vigor que debe estar a disposición de todo justiciable, de examinar el funcionamiento del sistema de administración de la justicia y de evaluar las propuesta de reforma. También deberían proponer y recomendar reformas jurídicas cuidadosamente evaluadas a favor del interés del público y emprender programas de información de la población en las áreas correspondientes. Por intermedio de sus asociaciones profesionales, deberían ser consultados sobre proyectos de ley ».

® Libertad de manifestación
La sentencia CEDH Ezelin del 26 de abril de 1991, constituye la decisión de referencia en la materia: « la libertad de participar en una reunión pacífica, en este caso una manifestación permitida, reviste tanta importancia que no puede ser objeto de ninguna limitación aún para un abogado, en la medida en que el interesado no comete en la misma ningún acto reprehensible ». Las circunstancias en la materia eran delicadas en la medida en que, no solamente el requirente había participado en su calidad de abogado a la manifestación, sino que ésta había dado lugar a propósitos injuriosos para los magistrados frente a los cuales el Sr. Ezelin estaba obligado a litigar.
® Limitaciones legales al ejercicio de la profesión
Existe una sentencia muy reciente (3 de enero de 2003) del Tribunal constitucional peruano, sobre una disposición de un decreto que preveía que los abogados defensores no podrán ocuparse simultáneamente de más de un acusado en materia de terrorismo a nivel nacional, exceptuando los defensores de oficio. Los requirentes sostenían que dicha disposición afectaba los derechos de la defensa.
El tribunal constata que esa medida implica una limitación de dos derechos: el de la libertad de ejercicio de la profesión de abogado, por un lado, y el de escoger libremente su abogado por otro, en la medida en que una vez dicho abogado se haya constituido como defensor de una persona determinada, no podrá desde entonces encargarse de la defensa de otra. Pero el Tribunal considera que la medida no es inconstitucional per se, dado que no se trata allí de derechos absolutos y que por consiguiente estos pueden ser limitados con miras a reforzar otros derechos constitucionales. La Corte continúa constatando que la disposición no toca sino una parte del derecho penal y que ese tipo de limitaciones debe ser excepcional. En fin, el Tribunal constitucional peruano apoya su razonamiento citando a la Corte Interamericana de Derechos Humanos la cual considera que «la disposición que niega la posibilidad a un defensor de asistir a más de un inculpado, limita las alternativas en cuanto a la escogencia de un defensor pero no constituye, per se, una violación del artículo 8-2d » (CIDH, Castillo Petruzzi; 1999).
El razonamiento nos parece sin embargo, contestable y la aplicación concreta de esa disposición corre el riesgo de provocar la imposibilidad para un gran número de personas de beneficiarse de la asistencia efectiva de un abogado, en particular en las regiones apartadas. En efecto, el número de abogados que se ocupan de dichos casos en ese país, es ya limitado en razón de los peligros que ello puede representar.
® Acceso y organización de la profesión de abogado
El principio de la independencia del Colegio de abogados no se pone en duda. El Colegio debe poseer su propio « gobierno » independiente, dirigido por un jefe, el presidente del Colegio de abogados, y un órgano colectivo, el Consejo del Colegio; el Colegio escoge su propia « constitución », el reglamento interior. La CEDH habla del « principio fundamental de la independencia que necesitan los Colegios de abogados para cumplir con su tarea eminente en la sociedad » (CEDH, caso Van der Mussele 24 de febrero de 1994). Por otra parte, « los abogados son, como todo ciudadano, justiciables por las jurisdicciones ordinarias por los hechos de competencia de esos tribunales. Pero, en su calidad de abogados, están sometidos a la jurisdicción disciplinaria de su Colegio »[18]. En ese sentido, la Corte europea estimó que dichas jurisdicciones deben respetar las reglas del debido proceso y que en el marco de dichas hipótesis, el artículo 6 se aplica entonces (CEDH, De Moor; 23 de Junio de 1994). Esa jurisprudencia permitió, al menos parcialmente, extender la garantía de los derechos fundamentales asegurados por la Convención, tanto a los procedimientos disciplinarios como a los procedimientos de acceso a la profesión. Se pudo notar así que la Convención europea no había sido ajena a la renovación que conoció el derecho disciplinario en Europa desde hace unos veinte años. Atenuando el particularismo de los Colegios y de su procedimiento, la jurisprudencia europea permitió acordar al abogado (como al médico[19]), el estatus de un justiciable como cualquier otro. Esa jurisprudencia sin embargo provocó al inicio muy poco entusiasmo en las jurisdicciones del Colegio de abogados. Sin embargo, hay que resaltar que la jurisprudencia adoptada es relativamente flexible, no exige por parte de esas jurisdicciones que satisfagan todas las prescripciones impuestas a los tribunales ordinarios y de esa manera se respeta su especificidad. En efecto, no se podría, por ejemplo exigir de las jurisdicciones de los Colegios, el respeto del principio de publicidad de las audiencias, juzgado incompatible con el del secreto profesional.
El conjunto de la jurisprudencia europea relativa a los abogados, podría resumirse así: « la visión de la Comisión y de la Corte Europea de los Derechos Humanos, lejos de estar anclada en consideraciones estereotipadas, está imprenta de un pragmatismo que busca, parece ser, proteger más allá de las apariencias, las realidades de una profesión que, más que cualquier otra, es la garantía esencial del respeto de las libertades, y por lo tanto también de los derechos humanos »[20]. Pero así como el interés del justiciable puede ser opuesto al Estado cuando toca los derechos del abogado, el interés del justiciable lo es igualmente al abogado que reivindica la protección de sus propios derechos. Serán entonces los derechos del cliente los que primarán en principio sobre aquellos de su consejo en caso de contrariedad. Ese principio es aplicado por la Comisión cuando estima que el abogado ha abusado de su derecho a la libertad de expresión. En efecto, tal como lo formula con determinación: « el papel del abogado que reviste la más alta importancia, consiste en defender con autoridad al acusado en el procedimiento judicial. Ese papel no debe, en ningún caso, verse debilitado por el comportamiento del abogado que persiga, cualquiera que pueda ser el motivo, objetivos diferentes al de la defensa propiamente dicha »[21].
Según el artículo 10 de los Principios de base relativos a papel del Colegio de abogados, la obligación hecha a un abogado de ser nacional de un país dónde ejerce su profesión, no es juzgada discriminatoria. Sin embargo, el artículo 11 del mismo texto promueve un acceso amplio a la profesión de abogado : « en los países donde las necesidades de prestaciones jurídicas de ciertos grupos, colectividades o regiones no son satisfechas, en particular cuando esos grupos tienen culturas, tradiciones o idiomas diferentes o que han sido objeto de una discriminación, los poderes públicos, las asociaciones profesionales de abogados y los establecimientos de educación deberían tomar medidas propias para permitir que los candidatos de esos grupos puedan acceder al Colegio de abogados, y vigilar que puedan beneficiar de una formación adaptada a las necesidades de su grupo ». Esto es en efecto, particularmente importante en los Estados dónde existen importantes minorías y esa disposición se inspira en la idea según la cual los derechos de esa minoría serán mejor defendidos por un abogado originario de esa misma minoría.

Amenazas e intimidaciones contra los abogados

Este capítulo reviste una importancia muy particular. En efecto, en razón de sus funciones, los abogados pueden estar confrontados a presiones, amenazas o ataques. Este fenómeno debería ser particularment vigilado en las regiones dónde imperan las redes de criminalidad organizada, y ser objeto de iniciativas internacionales más numerosas. En efecto, la aparición de la criminalidad organizada en numerosos países, ha modificado considerablemente las condiciones en las cuales la defensa se lleva a cabo. Una protección adecuada de los abogados se convierte en una condición fundamental del respecto de los derechos humanos en el mundo. Los abogados son de alguna manera las voces de los justiciables. Sin embargo, hay voces que necesariamente algunos quieren callar. Esa protección debe ser asegurada por los Estados y debe ser integrada en sus programas respectivos de organización y de administración de la justicia.

Una iniciativa internacional sobre el tema amerita ser convocada. Avanzaremos más adelante algunos elementos jurisprudenciales relativos a la materia.

® Institución de un relator especial sobre la independencia de los jueces y de los abogados
La función de Relator especial sobre la independencia de los jueces y de los abogados, fue creada en 1994 en parte respondiendo a los ataques cada vez más frecuentes en contra de los jueces, abogados y otros operadores judiciales.
El mandato del Relator especial se resume en:
(a) examinar todo alegato substancial que le sea remitido;
(b) identificar y consignar los ataques contra la independencia del poder judicial, abogados y operadores judiciales, pero también todo progreso realizado en materia de protección y de mejoramiento de su independencia;
(c) examinar elementos importantes y actuales de principio, con miras a realizar propuestas para proteger y reforzar la independencia del cuerpo judicial y la de los abogados.
El Relator especial debe igualmente asegurar que los derechos fundamentales garantizados por los principales instrumentos internacionales, tales como la Declaración Universal de los derechos Humanos (DUDH) y el Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (PIDCP), se le respeten a todo individuo, incluidos los jueces y los abogados. Esos derechos incluyen el derecho a la vida y a un debido proceso.
El Relator especial acuerda una atención particular a la situación de los defensores de los derechos humanos. Él trabaja en estrecha colaboración con el Representante especial de los defensores de los derechos humanos con el objeto de proteger a los defensores de los derechos humanos (abogados) durante el ejercicio de sus funciones.
® Elementos jurisprudenciales
El artículo 16 de los Principios de base relativos al papel del Colegio de abogados contiene las siguientes disposiciones: « los poderes públicos vigilan que los abogados: a) puedan cumplir con todas sus funciones profesionales sin trabas, intimidación, acoso, ni injerencia indebida; b) puedan viajar y consultar sus clientes libremente, en el país como en el extranjero; et c) no sean objeto ni sean amenazados de persecuciones o de sanciones económicas u otras, por causa de todas las medidas adoptadas de conformidad con sus obligaciones y normas profesionales reconocidas por su deontología ». El artículo 17 del mismo texto deduce las consecuencias: « cuando la seguridad de los abogados es amenazada en el ejercicio de sus funciones, ellos deben ser protegidos convenientemente por las autoridades ».

El artículo 18 sigue: « los abogados no deben ser asimilados a sus clientes o a la causa de sus clientes por ejercer sus funciones ». En efecto, es necesario insistir en el hecho que el papel del abogado es fundamentalmente sistémico: es decir, que el papel que se le asigna se inscribe en el sistema global de la justicia. El abogado defensor, para cumplir con su papel, no está obligado a creer en la inocencia de su cliente, aún menos de compartir su punto de vista. El papel del abogado defensor es el de asegurar el respeto de la presunción de inocencia, obligando a las autoridades durante el transcurso del proceso a respetar las reglas procesales, nacionales e internacionales que ellas mismas establecieron y aceptaron. Insistimos en esto precisamente porque, desde un punto de vista sistémico para que funcione el sistema democrático, toda persona acusada debe ser defendida y toda persona debería ser condenada sólo si se respetan un cierto número de reglas capaces de objetivar y de desapasionar el proceso de condena.

En el caso Manuel Monago Carhuarcra y Eleazar Monago Laura c/ Perú (Informe del 13/04/2000), la Comisión Interamericana constata amenazas al libre ejercicio de la profesión de abogado y por consiguiente, violaciones al artículo 8-2. En este caso juzgó que la formulación de falsas acusaciones contra el abogado, tuvieron como consecuencia afectar la buena administración de la justicia y principalmente los derechos de la defensa.
La Corte Interamericana tuvo que ver con otros casos de persecuciones judiciales: « las acusaciones civiles y penales de que fueron objeto tanto el Sr. Ivcher como su familia, empleados de su empresa y abogados, tuvieron como consecuencia restringir las libertades de algunos de ellos y alentar la salida del país de otros, lo que refleja un marco de persecución y de negación de la justicia » (CIDH, Ivcher Bronstein; 6 de febrero de 2001).
En una sentencia Castillo Paez c/ Perú del 3 de noviembre de 1997, el Sr. Augusto Zuniga Paz, abogado de la familia de la victima había sufrido un atentado, lo que lo llevó a huir del país. Él vive hoy en Suecia. Pero la Corte estimó que no estaba establecido que ese atentado buscaba privar al acusado y a su familia del derecho a una defensa efectiva, en razón de numerosos casos de los cuales estaba a cargo ese abogado, entre los cuales el del antiguo presidente peruano Alan García. En consecuencia, la Corte juzga que no existe en la materia violación del artículo 8 de la Convención, dado que otros abogados retomaron inmediatamente el expediente.
En fin, podemos igualmente citar el artículo 12 de la carta internacional de los derechos de la defensa, emitida por la Unión internacional de abogados, que resume de alguna manera cuales deben ser las libertades fundamentales del abogado, declarando que« una libre defensa supone (…) comunicar libremente con el acusado y defender sin ser condicionado por instrucciones de un órgano o de un partido oficial, y sin estar bajo la amenaza de una limitación profesional, y sin ser amenazado en su vida privada ni sus bienes, y sin ser objeto de interceptación de sus comunicaciones en el ejercicio de la defensa ».

Obligaciones y responsabilidades del Estado


Como es lo más frecuente en materia jurídica, el derecho tiene como corolario una obligación. En ese sentido, la responsabilidad de los Estados es la condición misma de la efectividad de los derechos. La jurisprudencia interamericana resume este mecanismo de responsabilidad de los Estados por el siguiente triángulo normativo: « los Estados parte se obligan a administrar recursos judiciales efectivos a las víctimas de violaciones de derechos humanos (artículo 25 de la Convención Interamericana) de conformidad con las reglas del debido proceso (artículo 8-1), y de conformidad con la obligación general de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentra en su jurisdicción (artículo 1) » (ComIDH, Informe sobre el caso Ellacuria, Ignacio ; 22 de diciembre de 1999). Los « derechos de salvaguardia » deben poder cumplir con su papel de garantía de los derechos fundamentales, sin lo cual los textos internacionales aquí estudiados perderían mucho de su interés. La sanción de esos derechos llamados de salvaguardia se revela en ese sentido, indispensable.

Toda la dificultad reside en el principio cardinal de la separación de los poderes, que tiene por corolario la independencia del poder judicial. En la sentencia de la Corte europea de derechos humanos H c/Bélgica del 30 de noviembre de 1987, la Corte adopta una posición sutil: si bien es cierto que la esencia de la función del aparato judicial implica su independencia, los aspectos de derecho público que este contiene conducen a la imputabilidad del Estado de algunos hechos que le son relativos[22]. En la materia, este razonamiento se aplicaba a ciertos hechos relativos a la profesión de abogado ya que la decisión litigiosa era una decisión otorgada por una jurisdicción ordinal, es decir, una decisión del Colegio. Así, la Corte deduce que una decisión de ese tipo, cuando es contraria a la Convención, es imputable al Estado puesto que aunque la profesión es tradicionalmente liberal y ferozmente independiente, es sin embargo partícipe del funcionamiento del servicio público de la Justicia.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el caso Flores, Alcides Sandoval del 13 de abril de 2000, adopta une solución global: « es imputable al Estado toda violación de los derechos reconocidos por la Convención, por parte de los poderes que ostentan su carácter oficial. Ahora bien, no hay duda alguna de que las autoridades que tienen a cargo la administración de la justicia, presentan dicho carácter. La Corte, por otro lado, ha considerado que « constituye un principio de derecho internacional, el hecho que el Estado responda por los actos de sus agentes (…) de las omisiones de éstos, aún si se actúa por fuera de las competencias que les son atribuidas o en violación del derecho interno » (CIDH, Velásquez Rodríguez).

Así mismo, la Corte Interamericana estima que « toda acción u omisión de los órganos estatales en el marco de un proceso, que éste sea de naturaleza administrativa, disciplinaria o jurisdiccional, debe respetar las reglas del debido proceso » (CIDH, caso Baena, Ricardo y otros; 2 de febrero de 2001).

Medidas compensatorias

Ellas resultan de la observación de una desigualdad de hecho en detrimento de la defensa. Se trata entonces de adoptar medidas positivas con el fin de asegurar el principio de « la igualdad de las armas » definida como « la posibilidad razonable para una parte de exponer su causa al tribunal en condiciones que no la pongan en desventaja de una manera apreciable en relación con la parte adversa [23]».

En su opinión consultiva 16/99 del 1ero de octubre de 1999, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos considera que « para alcanzar sus objetivos, el proceso debe reconocer y resolver los factores de desigualdad de hecho que existen entre las personas que son llevadas frente a la justicia ». Ella continúa su razonamiento anotando que « la presencia de condiciones de desigualdad obliga a adoptar medidas compensatorias que puedan contribuir a reducir o a eliminar los obstáculos y las deficiencias que podrían impedir o reducir la defensa de los intereses propios para una persona ».

Dos hipótesis principales pueden entonces presentarse: la de la ayuda judicial y aquella destinada a justiciables particulares, los extranjeros.

La ayuda judicial

El preámbulo de la exposición de motivos del proyecto que debía conducir en Francia a una ley relativa a la ayuda jurídica, subraya que « el acceso a la justicia es el corolario de las libertades »[24]

El artículo 6-3c de la Convención europea prevé que el acusado debe « si no tiene los recursos para remunerar un defensor, poder ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio cuando los intereses de la justicia lo exigen ». El artículo 47 de la carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea prevé que « una ayuda jurisdiccional es acordada a aquellos que no disponen de recursos suficientes en la medida en que esa ayuda sería necesaria para asegurar la efectividad del acceso a la justicia ». La Convención Interamericana prevé en su artículo 8-2 e, el “derecho a ser asistido por un defensor facilitado por el Estado, remunerado o no según la legislación interna, si el acusado no se defiende él mismo o no nombra un defensor en el plazo previsto por la ley; ese derecho no puede ser objeto de ninguna restricción”. Este último texto aparece particularmente protector ya que no puede ser objeto de ninguna restricción y no parece subordinar la ayuda judicial a una insuficiencia de medios del acusado. En fin, el PIDCP, más cercano al texto europeo, prevé el derecho del acusado « cada vez que el interés de la justicia lo exige, a verse asignado de oficio un defensor sin gastos, si no posee los medios para remunerarlo ».

Sólo si el acusado no posee los medios para remunerar un defensor, puede beneficiarse de la asistencia gratuita de un abogado. Además, « el Art. 6-3 no garantiza la dispensa definitiva de los gastos de una defensa de oficio: el reembolso de esos gastos puede ser exigido después del proceso si el interesado tiene los medios de enfrentarlos » (CEDH, caso Croissant c/ RFA; 25 de septiembre de 1992).

En fin, el hecho de no tener los recursos para remunerar un defensor no basta en los términos del Art. 6-3c para otorgar derecho a la asistencia por parte de un abogado de oficio: los intereses de la justicia deben exigirlo. Para ello, « se debe tener consideración del conjunto del caso (CEDH, Granger) y particularmente de la gravedad en causa. La noción de intereses de la justicia fue extendida por la Corte en el interés del justiciable: el derecho a la asistencia de oficio está garantizada a todo acusado desde el momento que, en la ausencia de dicha ayuda, estaría privado de la posibilidad de influir sobre el desenlace del litigio. Ello no plantea ningunas dificultades en materia penal: « cuando una privación de la libertad se encuentra en juego, los intereses de la justicia ordenan por principio acordar la asistencia de un abogado ».

En el caso Airey c/ Irlanda (13 de junio de 1979), la Corte europea de los derechos humanos consideró que el rechazo de acordar la ayuda judicial a una esposa que deseaba obtener la separación de cuerpo, desconocía el derecho efectivo de acceso a un tribunal. Vemos bien aquí que el Art. 6-1 (Derecho de acceso a un tribunal) y el artículo 6-3c que garantizan la ayuda jurisdiccional interactúan y están fuertemente relacionados. En otro caso (ComEDH, ARM c/ RU; 14 de marzo de 1985), la Comisión europea indicó que el rechazo de la asistencia judicial en materia civil, podía equivaler al rechazo de un debido proceso ya que, en algunos casos, la complejidad del procedimiento es tal que no podría esperarse de un requirente que defienda personalmente su causa.

A pesar de que la Corte no consagró el derecho automático a la ayuda judicial en materia civil, esta decisión hizo valer las medidas positivas que el Estado debía tomar para asegurar un derecho efectivo de acceso a la justicia. En su opinión concordante bajo las sentencias Boner y Maxwell c/ Reino-Unido, del 28 de octubre de 1994, el juez De Meyer estima que el principio vale en realidad para todo « acusado ». Existe un tipo de presunción según la cual la designación de un abogado de oficio está dirigida por los intereses de la justicia, la carga de la prueba reposando así sobre el gobierno defensor. Sin haber consagrado formalmente dicha solución, la jurisprudencia liberal de la Corte se inspira de ella: todas las sentencias sobre el rechazo a la asistencia gratuita de un abogado concluyen unánimemente a la violación de la Convención.

Sin embargo, el artículo 6-3 de la Convención no garantiza al acusado ni el derecho de escoger a su abogado, ni el de ser consultado al respecto por el tribunal (ComEDH, F c/ Suiza; 9 de mayo de 1989), ni el de cambiar una vez éste es designado (ComEDH, Tage Ostergren c/ Suecia; 1er de marzo de 1991). Así mismo, la Corte subraya que el derecho a la asistencia gratuita no es un derecho absoluto y los intereses de la justicia « no podrían ir hasta solicitar su asignación toda vez que un condenado, que no tenga ninguna posibilidad objetiva de éxito, desee apelar después de haber obtenido en primera instancia un debido proceso » (CEDH, Monnel y Morris c/ Reino-Unido; 26 de mayo de 1988).

Por otra parte, se puede resaltar que el mandatario del acusado que elige no defenderse él mismo, no es necesariamente un abogado (le corresponde a los sistemas jurídicos internos, en caso dado, instituir un monopolio en beneficio de los abogados), pero la asistencia gratuita no puede ser el hecho de un cuerpo organizado como lo es el Colegio de abogados.

¿Con la nominación de un abogado de oficio se agota la obligación positiva, así como la carga del Estado? La sentencia Artico del 13 de mayo de 1980 aportó claramente una respuesta negativa a esta pregunta: « No se podría ciertamente imputar a un Estado la responsabilidad de toda falla de un abogado de oficio, pero en las circunstancias de la causa, era obligación de las autoridades italianas competentes actuar de manera tal que asegurasen al requirente el gozo efectivo del derecho que ellas le habían reconocido ». El presidente del tribunal había designado a un defensor que no entró en contacto con el requirente. El requirente y el abogado se pusieron en contacto con el tribunal y con el ministerio público para solicitar el reemplazo del abogado, a lo que el tribunal respondió que legalmente el primer abogado no podía rechazar la designación. Como consecuencia de la ausencia persistente de la actividad de éste, el requirente se quejó ante los órganos competentes pero obtuvo la misma respuesta. La Corte concluyó una violación del Art. 6-3c y declaró que « el artículo 6-3c habla de asistencia y no de nominación. La segunda no asegura por ella sola la efectividad de la primera, ya que el abogado de oficio puede morir, enfermarse gravemente, tener un impedimento durable o desentenderse de sus deberes. Si ello se advierte, las autoridades deben reemplazarlo o llevarlo a renunciar a su tarea. Adoptar la interpretación restrictiva adelantada por el gobierno, conduciría a resultados no razonables, incompatibles con la redacción del apartado c) como con la economía del artículo 6 en su conjunto: la asistencia judicial gratuita correría el riesgo de convertirse en una palabra fea en más de una ocasión ». La Corte subraya así la importancia de la efectividad de la defensa asegurada por el abogado de oficio. La persona que no tiene los medios de retribuir un abogado debe tener derecho a una defensa tan efectiva como aquella que lo retribuirá directamente. La obligación así puesta a cargo de los Estados es por consiguiente esencial y su ausencia de diligencia correría el riesgo de negar en muchas hipótesis, el derecho a un debido proceso.

No obstante, esta diligencia no debe intervenir sino cuando es verdaderamente necesaria, ya que intervenciones intempestivas podrían igualmente ser peligrosas: « de la independencia del Colegio de abogados en relación con el Estado, se deriva que la conducta de la defensa pertenece fundamentalmente al acusado y a su abogado, cometida a título de la ayuda judicial o retribuida por su cliente. El artículo 6-3c obliga a las autoridades nacionales competentes a intervenir sólo si la carencia del abogado de oficio es manifiesta o si se les informa suficientemente de alguna otra manera » (CEDH, caso Kamasinski, 19 de diciembre de 1989, Serie A, n°168).

Medidas destinadas a ciudadanos extranjeros

El juez García Ramírez resume perfectamente el razonamiento que subyace la existencia de esas medidas: « los extranjeros sometidos a procedimientos penales, particularmente cuando se ven privados de la libertad, deben contar con medios que les garanticen un acceso verdadero y efectivo a la justicia. No basta con que las leyes les reconozcan los mismos derechos que a los nacionales, sino que esos derechos deben sumarse a aquellos que les permitirán comparecer ante la justicia con toda igualdad y sin las graves limitaciones que implica su condición de extranjero »[25].

® Notificación de la acusación en un idioma que el acusado comprenda

Los diferentes instrumentos internacionales consagran ese derecho. El principio establecido en esa disposición, es que toda persona acusada de una infracción penal tiene derecho a entender las acusaciones hechas contra ella. El ejercicio de ese derecho implica únicamente que el acusado comprenda el idioma empleado, no que él pueda escoger un idioma preciso en el cual las acusaciones van a ser traducidas. En la sentencia Brozicek del 19 de diciembre de 1989, el requirente, un checo residente en Alemania, había recibido notificación de una acusación penal llevada en un idioma (italiano) que no comprendía. Por otra parte, la Corte estimó que la puesta a disposición por parte del Estado de un abogado capaz de comunicar a la vez en el idioma del tribunal y en el del acusado, satisfacía las prescripciones de Art. 6-3c (CEDH, caso Kamasinski, 19 de diciembre de 1989, Serie A).

® El derecho a la asistencia gratuita de un intérprete

El artículo 6-3-e) de la Convención europea prevé que todo acusado tiene derecho « a hacerse asistir gratuitamente por un intérprete si no comprende o no habla el idioma empleado en la audiencia ». El artículo 14-3f del PIDCP y el Art. 8-2a de la Convención Interamericana retoman sensiblemente la misma formulación.

La interpretación de esta disposición no puede ser restrictiva: es decir, no es posible sostener que la gratuidad sólo beneficia al « acusado », y no al « condenado »; y los gastos de intérprete no pueden ser cubiertos por el ex-acusado vuelto condenado (CEDH caso Luedicke, Belkacem y Koç c/RFA 28 de noviembre de 1978; Serie A). La gratuidad se impone entonces cualquiera que sea el resultado en el proceso. ¿Pero a qué cosas se extiende la gratuidad? Algunos gobiernos se esforzaron reducir el alcance del texto europeo apoyándose sobre las palabras « cuando no habla el idioma empleado en la audiencia ». Se hizo valer que « en la audiencia » significa que sólo tiene que ser traducidas las declaraciones realizadas en la audiencia. En la sentencia anteriormente citada, la Corte europea rechazó este argumento restrictivo, el derecho de asistencia gratuita de un intérprete se extiende a todos los actos del procedimiento que el acusado debe estar en capacidad de comprender, con el fin de poder rechazar los argumentos de la acusación. Resulta que ese derecho no exige « una traducción escrita de toda prueba documental o pieza del expediente, basta que la asistencia lingüística pueda permitir al acusado saber lo que se le reprocha y poder defenderse, en particular presentando al tribunal su versión de los hechos» (CEDH caso Kamasinski c/ Austria 19 de diciembre de 1989; Serie A). En el mismo sentido, la obligación de las autoridades competentes no se limita a designar un intérprete; les incumbe además ejercer un cierto control ulterior del valor de la interpretación hecha. En otros términos, la intermediación del intérprete debe ser efectiva.

® Derecho a la asistencia consular: un ejemplo de una aplicación amplia del derecho internacional por parte de las jurisdicciones internacionales de protección de los derechos humanos

Es por medio de su Opinión consultiva 16/99 del 1er de Octubre de 1999 que la Comisión Interamericana de derechos humanos integra ese derecho en el sistema americano de protección de los derechos humanos, con la inclusión del Art. 36-1b b de la Convención de Viena relativa a las relaciones consulares de 1963. La Comisión muestra así la vía para una mejor utilización de los diferentes instrumentos internacionales disponibles, con el objeto de asegurar una mejor protección de los derechos de la defensa, en particular, y de las reglas provenientes del debido proceso, en general. A propósito del artículo 8 de la Convención Interamericana, la Comisión juzgó que « esta disposición establece garantías mínimas susceptibles de ser extendidas a la luz de otros instrumentos internacionales ». Tomando en cuenta la desventaja de hecho de la persona llevada a comparecer ante un tribunal que no es un tribunal de su país, la Comisión considera que « la notificación del derecho a comunicarse con el representante consular de su país, contribuirá a mejorar de manera considerable sus posibilidades de defensa (…), el derecho a la información sobre la asistencia consular constituye un medio para la defensa del acusado, que puede tener repercusiones decisivas sobre sus otras garantías procesales ».

Suspension de garantías

A pesar de que el artículo 27 de la Convención americana de derechos humanos autoriza la suspensión de las garantías "en caso de guerra, de peligro público o de cualquier otra situación de crisis que amenace la independencia o la seguridad de un Estado parte", y no prohiba que se derogue el artículo 8 (derecho a un debido proceso) el artículo 27, no autoriza una derogación de las garantías judiciales "indispensables à la protección de los derechos arriba mencionados", como el derecho a la vida, el derecho a la integridad de la persona y los otros derechos mencionados en el artículo 27. Un aspecto del derecho a un debido proceso y a un recurso, no es por lo tanto susceptible de derogación en virtud de la Convención americana de derechos humanos. La Comisión estima en ese sentido que « la noción de debido proceso reconocida por el artículo 8 de la Convención, debe ser extendida como aplicable en un sentido substancial, a todas las garantías judiciales contenidas en la Convención, aún bajo un sistema de suspensión regulada por el Art. 27 » (ComIDH, Opinión consultiva 9/87, 6 de octubre de 1987). Un informe de la Comisión Interamericana ilustra esta salvaguardia de las garantías juzgando que « Reynaldo Tadeo Montealegre fue juzgado y condenado a 30 años de prisión por un tribunal militar en seis semanas, lo que permite considerar que no fueron acordados los tiempos y los medios necesarios para la preparación de su defensa, conforme al Art. 8-2c de la Convención » (ComIDH, caso Reynaldo Tadeo Aguado Montealegre; 29 de septiembre de 1989).
El Comité de derechos humanos indicó que « si los Estados deciden en situaciones de peligro público, tal como se establece en el artículo 4, derogar a los procedimientos normales previstos por el artículo 14, ellos deben vigilar que derogaciones similares no excedan aquellas que son rigurosamente requeridas por las exigencias de la situación real, y que respeten las otras condiciones del parágrafo 1 del artículo 14 »(A/39/40, anexo VI, par. 4).
Por otra parte, las Convenciones de Ginebra y los dos protocolos adicionales garantizan el derecho a un debido proceso, aún durante los períodos de conflicto armado. Por ejemplo, el artículo 129 de la tercera Convención de Ginebra relativo al tratamiento de prisioneros de guerra, dispone que "en toda circunstancia, los inculpados se beneficiarán de garantías de procedimiento y de libre defensa, que no serán inferiores a aquellas previstas por el artículo 105". El artículo 105 garantiza el derecho a ser defendido por un abogado, a hacer citar testigos, a recurrir si es necesario a los oficios de un intérprete, a ser informado de sus derechos en un tiempo útil antes de los debates, a verse asignado un abogado calificado, a tener el tiempo necesario para preparar su defensa, a comunicarse con su abogado, a recibir comunicación del acta de acusación.
El artículo 6a del Protocolo adicional a las Convenciones de Ginebra (Protocolo II) aplicable a los conflictos armados de carácter no internacional, prevé el « derecho del inculpado a ser informado sin dilación sobre la infracción que le es atribuida y a gozar de « todos los derechos y medios necesarios para su defensa ».

Bibliografía

® Michel Puechavy, abogado del Tribunal de Apelación de París; L’aide juridictionnelle y la CEDH en Mélanges en hommage à Louis- Edmond Petiti; Editions Bruylant
® Severine Ruloff, Droits et Libertés de l’avocat dans la CEDH ; Note de recherche, Université Robert Schuman, Editions Bruylant ; 1995
® Michel De Salvia, Compendium de la CEDH : principes directeurs de la jurisprudence de la CEDH ; Editions NP Engel ; 1998
® Patrick Wachsmann, profesor en la Universidad Robert Schuman de Strasbourg ; L’image de la profession d’avocat dans la jurisprudence de la CEDH dans Mélanges en hommage à Louis- Edmond Petiti ; Editions Bruylant
® Jean- Loup Charrier, Code de la CEDH ; Editions groupe Lexis Nexis
® Vincent Berger, Jurisprudence de la CEDH ; Editions Sirrey
® Donna Gomien, David Harris, Léo Zwaak, CEDH et charte sociale européenne : Droit et pratique ; Editions du Conseil de l’Europe
® Paul Tavernier, profesor en la Universidad Paris XI, Faut-il réviser l’artícle 6 de CEDH? dans Mélanges en hommage à Louis- Edmond Petiti; Editions Bruylant
® Jean-François Renucci, Droit européen des droits de l’homme; Editions LGDJ
® Convention européenne des droits de l’homme: Commentaire article par article ; Editions Economica
® Commisión des droits de l’homme des Nations-Unies, Le droit à un jugement equitatif: reconnaissance actuelle et mesures nécessaires pour renforcer cette reconnaissance; Rapport final établi par M. Stanislav Chernichenko et M. William Treat
® Recommandation n° R (97)13 du Conseil de l’Europe relative à l’intimidation des témoins et aux droits de la défense
Sitios de Internet

® www.derechos.org Sitio español de protección de los derechos humanos
® www.derhumanos.org Sitio argentino de protección de los derechos humanos
® www.oea.org Sitio oficial de la OEA que incluye los sitios de la Comisión y de la Corte Interamericana des derechos humanos
® www.unhcr.ch Sitio del Alto Comisariato para los Refugiados
® www.echr.coe.int Sitio del Consejo Europeo


[1] CEDH, Artico ;13 de mayo de 1980, Serie A n°37
[2] « La noción de debido proceso comprende las condiciones que se requieren para asegurar una defensa adecuada de todos aquellos cuyos derechos y obligaciones se encuentran bajo consideración judicial » (Informe ComIDH, caso Abella y otros; 18 de nov de 1997).
[3] Informe ComIDH anteriormente citado
[4] ComIDH, Opinión consultiva 16/99 del 1ero de Octubre de 1999
[5] El cuidado dado a las garantías que deben disfrutar todas las personas privadas de su libertad, se hizo realidad mediante la adopción, en diciembre de 1988 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, del "conjunto de principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o de prisión". Es en aplicación de las recomendaciones del informe antes citado de la Subcomisión, que la Comisión de los Derechos Humanos creó en 1991 el Grupo de trabajo sobre la detención arbitraria.
El grupo de trabajo está compuesto por cinco expertos independientes designados, luego de consultas, por el Presidente de la Comisión de los Derechos Humanos según los criterios de repartición geográfica equitativa en vigor en la ONU.
La Comisión de los derechos humanos asignó al Grupo de trabajo el siguiente mandato: (resolución 1997/50)
(a) Indagar sobre los casos de detención impuestos arbitrariamente o de cualquier manera incompatibles con las normas internacionales pertinentes enunciadas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos o en los instrumentos de derecho internacionales pertinentes, aceptados por los Estados concernidos;
(b) Solicitar y recoger información ante los gobiernos y las organizaciones intergubernamentales y no gubernamentales, y recoger informaciones provenientes de particulares concernidos, de sus familias o de sus representantes;
(c) Presentar un informe general a la Comisión en el marco de su sesión anual.




[6] En derecho penal francés es posible juzgar a una persona quien, avisada sobre el hecho que un procedimiento penal ha sido emprendido contra ella por crimen, no se presenta a su audiencia.
[7] Recomendación n° R (97)13 del Consejo Europeo relativa a la intimidación de testigos y a los derechos de la defensa
[8] La intimidación ya fue incriminada como delito en Dinamarca, en el Reino-Unido, en Hungría y en Japón, por ejemplo. Es obvio que no es posible convertir todas las formas concebibles de intimidación en ley (nullum lege sine lega certa) y que dichas disposiciones están acompañadas de criterios que las enmarcan.
[9] Alinea 12 de la Recomendación anteriormente citada
[10] Alinea 20 de la Recomendación anteriormente citada
[11] Alinea 15 de la Recomendación anteriormente citada
[12] Alinea 40 de la Recomendación anteriormente citada
[13] Hamelin y Damien, les règles de la profession d’avocat, Dalloz, 7 edición p22
[14] Adoptado el 27 de octubre de 1988 por el Consejo de las ordenes de abogados de la Comunidad Europea
[15] CIDH, caso Castillo Petruzzi ; 30 de mayo de 1999
[16] Caso de restricciones a la libre comunicación con el abogado, ver : CIDH, caso Cantoral Benavides ; 18 Agosto de 2000 así como: CIDH, caso Suarez Rosero c/ Ecuador ; 2 de diciembre de 1997
[17] CEDH, caso Campbell c/ RU ; 25 de marzo de 1992, Serie A n°80
[18] R.Perrot, Institutions judiciaires ,p413
[19] CEDH, König ;28 de junio de 1978
[20] A.Weitzel y M.De Salvia, « L’avocat et la Convention européenne des droits de l’homme », Mélanges offerts à Jacques Velu, Bruylant, Bruxelles, 1992
[21] ComIDH, Req n°10414/83, 1er de octubre de 1984
[22] Es un razonamiento análogo que permite a la Corte imputar al Estado decisiones del Colegio de los médicos en CEDH, König ; 28 de junio de 1978
[23] Comisión europea de los derechos de l’homme Szwabowwiez, 30 de junio de1959
[24] Ley del 10 de julio de 1991 relativa a la ayuda jurídica
[25] Voto concurrente del Dr García Ramírez en la Opinión consultiva 16/99 del 1er de octubre de 1999