A partir de la entrada en vigencia de la ley 906 de 2004, se presentaron profundas transformaciones en el trámite del proceso penal con la implementación del Sistema Acusatorio, que entre tantas modificaciones importantes adopto el denominado principio de oportunidad que la ley define en los siguientes términos:
Art. 321.- La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con “sujeción a la política criminal del estado”. En estos términos debemos entender que el principio de oportunidad tal y como lo concibe el legislador esta sujeto de manera inexcindible a la política criminal del estado. Por lo tanto este importante instrumento judicial, no puede entenderse como poder omnímodo y caprichoso que se va aplicando como una rueda suelta, pues necesariamente el mismo debe cumplir con unos objetivos específicos en el marco del derecho punitivo y de la Política Criminal.
A renglón seguido el articulo 322 de la ley 906 refiriéndose a la legalidad del principio de oportunidad establece: “La Fiscalía General de la Nación esta obligada a perseguir a los autores y participes en los hechos que revistan características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en este código “
Dentro de las causales aun vigentes (quince) para aplicar el aludido principio Art. (324), se patentiza en términos generales que el mismo tiene aplicación, cuando la sanción no sea objetivamente proporcional, razonable y congruente con las necesidades sociales, el interés público, el bienestar de la comunidad, la seguridad del estado o porque el imputado será extraditado o puesto a ordenes de la CPI. En últimas se puede afirmar que El Principio de Oportunidad se aplica a hechos de escasa o muy poca trascendencia social en los que ha garantizado la reparación (no solo económica) a las victimas o porque el delito será juzgado en instancias internacionales.
Así las cosas y retomando nuevamente el decir del Art. 321, debemos entender que nuestro estado cuenta con una política criminal. Mal se hace en afirmar como se escucha en algunos círculos “ Aquí no se tiene política criminal”, pues esta afirmación terminaría convirtiéndose de manera perversa en una justificación de la anarquía judicial o en otorgar una patente de corso para administrar de manera caprichosa justicia.
Diferente es que nuestro sistema judicial este caracterizado por amplios márgenes de impunidad y que se tenga con razones muy valiosas, la percepción de una justicia lenta, caótica e inoperante, pero de ahí a afirmar la inexistencia de una política criminal del estado, hay una brecha absolutamente impenetrable en la que no se puede incurrir.
Podemos definir entonces la Política Criminal del estado como el “Conjunto de acciones encaminadas a prevenir, disuadir y contrarrestar la materialización de conductas delictivas e infractoras y contraventoras, que buscan el respeto de los derechos fundamentales como pilar estructural para la unidad, armonía y convivencia social.” (1)
Aceptando que se cuenta con una verdadera política criminal, se puede afirmar que a través de la política criminal el Estado diseña el ejercicio de su poder, ejercicio que a su vez nos permite verificar el estado en el cual se encuentra como sistema político (2), es decir por medio de la política criminal del Estado puede fácilmente determinarse, si el sistema político visto desde el tratamiento criminal se acerca o aleja de un Estado más o menos democrático, participativo e incluyente.
Por medio de la política criminal, se atacan problemas que se constituyen como la piedra en el camino que impiden alcanzar las metas propuestas para que la sociedad logre niveles efectivos de bienestar y desarrollo. Es decir que con esta, se busca eliminar los problemas estructurales que dan origen al delito, estos problemas se conciben de manera diversa y por lo tanto la política criminal variara dependiendo de la concepción de estado y de los intereses que el mismo defienda.
La política criminal, como lo afirma la Dra. LUCIA E. LANRRADART (3) “.. ha variado a lo largo de la historia, el modelo autoritario se caracteriza por subordinar la libertad al principio de autoridad, por lo que el alcance de la política criminal no tiene límites; el ejemplo claro es en las dictaduras, pero también puede serlo en una democracia. El concepto de seguridad nacional, que caracterizó a las dictaduras latinoamericanas durante el pasado siglo, correspondiente a la división del mundo en dos bloques, y que caracterizaba al “enemigo interno”, entonces correspondiente al disidente político, pasó a ser, luego del fin de la “guerra fría”, la seguridad ciudadana y los nuevos enemigos son caracterizados como el “narcotráfico”, el “terrorismo” y, en general, la “delincuencia”. Se asiste entonces al reemplazo del concepto de seguridad nacional, con el que se manejaron los gobiernos de facto, por el concepto de seguridad ciudadana, que permite todo y todo lo subordina a ella, predominando la idea de que el fin justifica los medios.”
En los estados democráticos, la política criminal se caracteriza entre otras cosas, por la existencia de una estabilidad, que es impuesta por el respeto y rigurosa sujeción a unos limites y grados de certeza, que permiten vislumbrar a la sociedad las consecuencias que tiene una actuación que rompa o quebrante la armonía social, es decir quien quebranta la armonía social y el estado de derecho, sabe de antemano que su actuar por ser irregular será castigado de una manera determinada por la ley, a su vez la sociedad conoce y reclama el castigo que debe ser impuesto a dicha persona.
En muchas ocasiones se afirma que el principio de oportunidad concluye en inaplicación o desconocimiento del principio de legalidad, cosa que no es absolutamente cierta para la situación colombiana, en la medida que este principio puede tener alcances bien definidos, dependiendo de lo que la misma ley establezca, si la ley contempla la no persecución penal, es inaceptable afirmar que el principio de oportunidad aludido, desconozca la legalidad, además el principio de oportunidad tiene alcances diferentes, dependiendo de lo aprobado por el legislador, así:
- Libre: Caso en el cual el Fiscal, lo puede aplicar sin restricción alguna, y el juez o tribunal solamente están facultados para conocer sobre los términos de la Negociación.
- Facultativo: Cuando la aplicación del principio de Oportunidad, esta sujeta a condiciones o limites establecidos por el Legislador, en este caso hay limitaciones, pero la ley le permite al funcionario moverse dentro de ciertos limites.
- Reglado: Cuando la ley, establece unos limites o parámetros precisos, que atan al fiscal sin que este tenga márgenes de maniobrabilidad ya que esta sujeto al principio de la taxatividad o especificidad.
En Colombia, el principio de oportunidad tiene la calidad de reglado, es decir atiende al principio de la especificidad o taxatividad, conclusión a la que se llega con la interpretación del articulo 324 de la ley 906, por lo tanto su aplicación debe restringirse exclusivamente a los casos y situaciones que el mismo contempla, por que con ellas se lograría desatorar, dinamizar, hacer más eficiente y equitativa la administración de Justicia.
El año anterior (2008), el presidente de la república de Colombia, respaldado por el ex - viceministro de Justicia y hoy Fiscal General de la Nación, realizaron algunos pronunciamientos, que desbordan el marco de atribuciones otorgado por la ley y la constitución a estos funcionarios, para suspender o renunciar a la persecución penal. Citaré, solo para entrar en materia tres (3) ejemplos representativos, de la manera incongruente, con que se esta aplicando el principio de oportunidad, situación que puede desbordar los limites de legalidad y sobre todo el acceso a la Justicia de la sociedad, las victimas y los victimarios, a saber:
En el caso de IZAZA y alias MYRIAM, quienes con conocimiento de causa y representación previa de sus actos, decidieron vincularse por largo tiempo al grupo armado irregular (FARC), cometiendo delitos de importancia y efectos negativos para la sociedad que son absolutamente indiscutibles. Dentro de esos delitos podremos encontrar, Concierto para delinquir, Extorsión, Terrorismo. Porte de armas y Secuestro entre otros. Estando incursos en las conductas anteriormente referidas los mencionados IZAZA y MYRIAM, por un acto de arrepentimiento o de responsabilidad si se quiere, decidieron abandonar el grupo irregular y cesar en su comportamiento criminal, colaborando además en lograr la libertad de algunas de las personas de las cuales eran sus captores.
Para evitar tergiversaciones, quiero manifestar que la actitud asumida por estos delincuentes debiera ser ejemplo a seguir por quienes están incursos en igual conducta, pero este comportamiento no es objeto, ni se le puede extender el beneficio de la interrupción, suspensión o renuncia de la acción penal, sin que se incurra en conductas que pasen por el Prevaricato, El Abuso de Autoridad, Abuso de función publica, etc.
Para estos dos casos en particular, es bueno verificar si las conductas en las que incurrieron los desertores, encajan dentro de las 15 causales susceptibles de la oportunidad, concluyendo que no se dan los requisitos, pues las mismas, tienen contempladas penas privativas de la libertad mayores a seis (6) años, Los beneficiados con la oportunidad no son o serán entregados en extradición o a la CPI, Sus conductas no son de poca monta para la tranquilidad publica, Los perjuicios al patrimonio económico no son intrascendentes, su conducta no es culposa, la persecución penal si es necesaria y de significación jurídica y social etc.
Pues bien, en este caso la socorrida aplicación del principio de oportunidad, esbozada por el ente investigador y el ejecutivo terminan desbordando las facultades entregadas por el legislador para la aplicación del mismo, generando en perjuicio del interés público un ambiente de zozobra, parcialidad e inequidad absolutamente inaceptables, desde la concepción de un estado democrático, soberano y garante del principio de igualdad y legalidad.
Lo anterior no significa que el imputado, que actúa de esta manera deba ser tratado con el mismo rasero de quienes nunca se arrepienten o corrigen sus comportamientos antisociales, ya que en estos casos en Código Penal contempla circunstancias de menor Punibilidad, Art. 55 que reportan reducciones punitivas y el C.P.C consagra otros beneficios a favor del imputado, entre los que se puede acudir al Libro III, Titulo II, para realizar preacuerdos, como la aceptación de cargos con los que se reduce hasta en un 50% la pena a imponer.
En otro extremo, se palpa la manera caprichosa o inapropiada como el estado sin regulación y parámetro alguno aplica de manera desmedida y rigurosa la ley, negando la posibilidad de obtener los más mínimos beneficios a otras personas que por alguna circunstancia transitan por el camino de la desesperanza y acuden a comportamientos, seguramente criminales, pero que en la practica, tienen menos trascendencia y gravedad que los cometidos por IZAZA y MYRIAM. Me refiero puntualmente al caso del Cabo, MARTINEZ, Colombiano común y corriente, quien dedico una buena parte de su vida y sus energías a servirle a la patria en tareas bastante arriesgadas y con seguridad más nobles, pues como diría algún recordado oficial, se dedico a “DEFENDER LA DEMOCRACIA MAESTRO”. El cabo MARTINEZ fue relegado a un ser de tercera categoría por la institución a al que le sirvió (Ejercito Nacional) y se le condeno en primera instancia por el delito de “Secuestro, Extorsión y Terrorismo”, cuando del estudio de los hechos se dibuja claramente que en el mes de abril de 2008, en una oficina de PORVENIR de la ciudad de Bogotá, no ocurrió ni lo uno, ni lo otro, ni lo otro. Este infortunado y desesperado ciudadano, lo único que pedía era, el reconocimiento de una pensión y la afiliación al sistema general de seguridad social para su anciana madre y un hermano demente a los que debe alimentar, vestir y dar abrigo. Derechos estos que inveteradamente nuestro estado SOCIAL DE DERECHO, le negó. Además al momento de juzgarlo, nuestros investigadores no advirtieron que este humilde hombre, muy a pesar de lo mediático de los noticieros, no representa más peligro que el de un hombre de familia frustrado, desesperado e impotente. Incapaz de aceptar que su anciana madre lentamente agonizaba de hambre y dolor, y que su hermano día a día se hundiera más en el oscuro laberinto de su demencia y desnutrición. Seguramente estas excesivas ambiciones del Cabo MARTINEZ se habrían suplido con una ínfima parte de las recompensas ofrecidas a MYRIAM e IZAZA.
Infortunadamente el cabo MARTINEZ, no tuvo en su haber tan nobles escuderos, capaces de convertir su conducta en epopeya, seguramente tampoco, alcanzó el principio de oportunidad para que “este peligroso delincuente”, pudiera visitar a su yerma madre el lecho de muerte, pues su deceso se produjo, estando su hijo confinado a las celdas que le prodigaron sus inocentes aventuras. En este extraño país, donde sería imposible determinar cuantos SOFOCLES, se requieren para contar sus tragedias, el sistema judicial no piensa que “ El imputado ha sufrido por su conducta, un daño físico y moral grave, que hace desproporcionado la aplicación de la sanción y que la impuesta implica el desconocimiento del principio de humanización de la pena”.
Lo anterior, para afirmar, que al referido principio de oportunidad, se le ha venido manejando inapropiadamente, es una rueda maliciosamente suelta que deja la sensación de un poder caprichoso y arbitrario, que genera desazón y enfado, que rompe de manera lastimosa la congruencia y objetividad judicial, por lo que se requiere en su aplicación un tratamiento, legitimo, apropiado y ecuánime, que permita construir una administración de justicia pronta, cumplida y respetuosa del estado social de derecho.
JOSE EDRIGELIO GUERRERO GALVAN.
Enero 19 de 2009.
1) LARRANDART, Lucila E. POLÍTICA CRIMINAL Y ESTADO DE DERECHO ¿TOLERANCIA CERO?. CC, jun. 2006, vol.34, no.2, p.161-200. ISSN 0798-9598.
2) Obra Cit.
3) Obra Cit
